新冠肺炎疫情发生以来，世卫组织先后将新冠肺炎疫情宣布为区域与全球高风险（1月26日）、“国际关注的突发公共卫生事件”（1月30日，不推荐限制旅行的措施）、全球“非常高”风险（2月29日，没有证据显示病毒已开始社区传播）、大流行（3月11日，对令人震惊的疫情传播程度和严重程度深感担忧，也对令人震惊的无所作为程度深感担忧），曾有150多个国家对中国采取了限制性措施。


当前，我国疫情防控已转入“外防输入，内防反弹”阶段，欧美非新冠疫情愈演愈烈，还没有出现拐点，国际市场短期不确定性增强，诸多新的风险和问题纷至沓来。

一、企业复工复产中的国际贸易法律风险

疫情严重国家经济活动基本停摆，国外需要大幅下降，部分国家物流瘫痪、检疫措施繁杂、进出口管制措施增多、各种封关闭境措施纷纷出台，对我国的外资外贸产生较大影响。

企业面临的主要风险有：合同欺诈、交付延期、订单减少乃至取消、拒付货款、拒收货物和违约赔偿等。

二、国际商事争议解决中不可抗力的认定

（一）认定的法律依据



一般来说不可抗力(法文force majeure或英文act of God)是可以帮助企业主张部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同责任。然而，一个事件是否对某个特定的合同履行构成不可抗力需要个案考察。在国际争议中，首先要看合同是否有不可抗力条款，该不可抗力条款是否涵盖了疫情这种情形。如果合同对不可抗力有定义并对法律后果有约定，则根据合同执行，这种处理就比较简单。如果合同没有约定或约定不明，首先应看合同的准据法如何规定。例如：


1. 如果合同约定适用中国法律的，则可以将疫情作为不可抗力抗辩事由。根据《民法总则》和《合同法》的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，不可抗力可以部分或者全部免除违约责任。那本次新冠肺炎是否属于不可抗力还是情势变更甚至是普通商业风险？根据对2003年非典疫情相关案件之判决了解，大部分法院认定非典为不可抗力，但也有少量法院认为非典疫情是不可预知的灾害，经营者受到经济损失是客观存在的，损失超出了市场风险的范围，适用情势变更原则由合同各方分担损失。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人明确新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件应该属于不可抗力。因此，对于疫情性质的争议可能更小，但在具体案件中法院肯定还需要评估疫情对合同履行实际影响的大小来决定是否免责及免责程度。


2. 如果合同约定适用普通法系国家的法律，由于普通法下没有默示的不可抗力原则，可能需要援引普通法下合同受阻或落空（frustration）原则，相近的词还有不可能(impossibility)或不可行(impracticability)。其后果直接导致合同解除。合同受阻在一般情况下较难成立，它是以严格履行合同义务为原则，只有当因不可归责于任何一方的原因致使合同根本目的无法实现合同而必须解除，此时才产生免除责任的效果。英国的法律和判例往往将下列情况作为“合同落空”处理：（1）标的物灭失；（2）属人合同的当事人死亡；（3）标的物不存在；（4）如履行，合同将是非法；（5）情况发生根本性变化；（6）政府实行封锁禁运和拒发进出口许可证。

3. 如果合同约定适用《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），则仍需要个案判断是否造成“不可避免的障碍（impediment）”。公约没有沿用大陆法或英美法上“不可抗力”“合同落空”等概念作为免责的依据，可能的原因是想表示中立，不偏向某一法系的用词，第79条规定使用了不能控制的障碍(impediment)：

(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a)他按照上一款的规定应免除责任，和(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

(5)本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

企业如依据第79条主张免责，需要证明不能履行合同义务是因为“障碍”造成的（即疫情与合同履行不能之间需要有因果关系），并且还需要满足如下3个条件：1）订立合同时不能预见；2）该障碍不能控制；3）不能避免或不能克服它的后果。此外，提请企业注意，根据《公约》第79条：1）不履行义务一方有及时通知的责任，否则可能丧失主张免责的权利；2）免责仅在障碍存在期间有效；3）因第三方不履行义务而导致不能履行，主张免责有严格的限制条件。

根据联合国国际贸易法委员会统计，截至2016年5月31日各国法院涉及CISG的案子数为4500起，其中涉及第79条的仅30多起，成功率较低。在5起案子中，卖方成功获得履约豁免，而27起案子中被拒；买方在4起案子中获得履约豁免，而19起案子中被拒。这些案子中少有直接与“传染病”有关的案子。此外，也有学者统计了美国法院在2004年至2012年期间适用CISG的案子，其中涉及到第79条的案子寥寥无几，无直接涉及“传染病”疫情为不可抗力的。一起相关的仲裁案子裁定“禽流感”为不可抗力，但是因为卖方有“商业上合理的替代方案”(Commercially Reasonable Substitute)，拒绝了卖方的免责主张。

一般而言，国际争议中不可抗力举证通常要考虑四个问题：首先是现实中发生的事件是否属于不可抗力定义条款；其次是合同履行与该事件之间存在直接的因果关系；再次是想要援引不可抗力的一方已经采取了合理的措施去避免或减轻不可抗力的影响但是仍旧无法履约。最后，及时进了通知。

（二）几个例子

1. 因疫情影响导致我司不能向国外买家按时交货，国外买家可以取消订单吗？

如果属于不可抗力导致的延期交付，要看合同标的是否属于对时间要求很严格的季节性商品。如果不是对交货时间要求很高的季节性商品，国外的买方原则上不能取消订单。在卖方能够证明系不可抗力导致延期的原因以后交货时间应当进行延后。如果是时间要求很高的季节性商品，因为延期交货导致了其合同目的落空，国外的客户可以取消订单。但是卖方也无需承担因为订单取消产生的违约责任。

2. 境外买家能否以疫情为理由拒绝提货或者直接取消订单?

这要根据有关国家的管制措施及其对合同履行的影响来定。原则上讲，只有在当管制措施导致合同目的落空的时候买家才可以拒绝提货或取消订单。禁止进口的政策的确在客观上导致公司“不能”履行合同，较大可能被认定为构成不可抗力。例如根据德国法律规定，禁止进口通常会被认定为构成不可抗力（但仅仅是关税提升等情况，并不构成）。但是，仍应注意合同的约定，例如合同并未限制农产品原产地必须为中国，或厂家必须为某中国企业，则履行该合同可能会被认定为并非完全“不能”（可以在全球其他国家寻找货源）。
对于石油等大宗商品的价格急跌，中国的进口商要慎重使用不可抗力拒绝履行其付款和收货义务，可以采取包括但不限于转卖第三方、转运第三地、卖方回购或由卖方代为持仓（但由买方支付费用）等方式来降低疫情带来的不利影响。


3.因配套企业受疫情影响而无法提供配件，导致我们企业无法向国外客户按时交货，我们企业该怎么办？可以免责吗？

这种情况属于疫情的间接影响，供应链上的一个环节的不可抗力免责事由不能传递下去，因此原则上不能免责。理由是一家配套企业受影响，企业还应当在世界范围内寻找其他可替代的配套企业。除非该配套企业具有不可替代性或者受疫情影响根本找不到同类货源。但是这样往往举证困难。在这样的情况下还是建议企业尽快跟客户沟通，以获取客户变更合同的同意。

以《联合国国际货物销售合同公约》为例，其官方评论明确提出，如果是因为原材料供应商的原因导致合同不能履行，通常不构成该《公约》第79条的“障碍”，即不能主张免责。因此，如遇原材料企业供货困难等情况，应尽快寻找替代货源。

（三）几点建议


1. 个性化定制国际商事合同的不可抗力条款。在今后的国际商事合同起草中应参考加入较完备的不可抗力条款，但一定要结合特定合同情况，不能简单抄用模版，而必须个性化制定合同的不可抗力条款。如今后在写不可抗力条款列举到“流行病”(epidemic)或“大流行病”(pandemic)时，可用括号加“包括但不限于：‘H1N1、SARS、Ebola、NCP or similar events which become a public health emergency’”这样的字句。不可抗力条款中通常采用非穷尽的列举，如使用“包括但不限于”“其他无法预见的情况”等，这就需要在国际商事合同争议处理时采取合理的“同类规则”解释方法，来判断“新冠肺炎疫情”是否与前面列举的“流行病”情况存在“共性”。

2. 在合同约定的时间内及时通知外方发生不可抗力事件，越早通知越好，同时持续通知不可抗力事件的更新，并采取适当措施防止损失扩大，避免加重自身责任。

3. 尽快收集相关证据。原则上来讲，证据越多越好。应在合理期间内向外方提供不可抗力等相关证明。对于国际贸易合同，对于不可抗力受到影响的中国企业可以向中国国际贸易促进委员会贸促会（贸促会）当地分会申请出具新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明，可以用于告知合同相对方，因疫情造成不能履行合同的责任应予以减轻或免除。除了贸促会的商事证明之外，建议中方企业尽量收集与提供其他可以证明因为疫情影响合同履行的客观证据，例如省市关于企业复工和疫情防控工作的通知，街道、园区和政府部门的复工申请（承诺）表，招工通知，物料来源地的限行通知，跟物料供应商的催货记录、双方相关沟通记录、企业的内部文件、记录表、排班表等等。

4. 一个事件是否构成不可抗力，当事人是否可以主张免责，除非当事人明确达成一致意见，否则只能由法院/仲裁机构予以认定。企业切不可认为取得“不可抗力”证明就获得免责金牌，麻痹大意耽误了履行其他约定或法定义务，在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。

5. 因受不可抗力影响免责有效期，仅限于不可抗力影响存续期间。建议企业密切关注与疫情相关的官方文件，影响消除后，应尽快履行合同。

6. 迟延履行之后发生不可抗力的处理。按照英国法的默示规定，如果新冠肺炎疫情发生在迟延履行之后，则受影响的一方无权要求延长履行期限。我国《合同法》第117条中也有“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任之规定。需要特别注意的是，在英国法下当事人可以通过明示的合同条款改变上述法律的默示规定。

7. 正在谈判的合同。对于新冠肺炎疫情期间正在谈判的合同，应在谈判时就充分考虑到疫情的影响，不能在签订合同后立即就援引新冠肺炎疫情作为不可抗力事件要求延长交货期。在这一点上，英国法和中国法的规定是一致的。

8. 从各国司法实践来看，企业主张不可抗力免责，或是拒绝履行、解除合同等是非常艰难的，即使胜诉也需要经历旷日持久、费用高昂的国际仲裁/诉讼。建议受影响企业充分尽量采取和解、调解等友好协商的方式达成补充协议或和解，做出一定的妥协，公平分担由此所造成的损失，节省争议解决成本。



三、国际贸易合同履行中的情势变更原则

（一）法律依据

疫情发生后，很多企业面临原材料、人工、物流等生产成本急剧上涨或者大宗商品价格急跌的压力，可能并不是“不能”履行合同，而是继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损，对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。因合同并非“履行不能”，企业较难主张不可抗力免责，这种情况下建议企业考虑“情势变更”制度。中国、法国、德国、美国、《联合国国际货物销售合同公约》和一些国际惯例（《国际统一私法协会国际商事合同通则》）中都有关于“情势变更”相关制度的法律规定。

这个要分合同有相关约定和没有相关约定两种不同情况，进行深入分析。在国际贸易中出口方常常处于弱势，并且适用法律也不一定是我国法律，需要具体分析。

如果适用我国法律并且因为疫情影响继续履行合同对合同一方明显不公平，则合同当事方可以要求根据公平原则变更合同价格条款。最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二）》第26条规定了情势变更规则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

如果符合构成要件，即使疫情不构成不可抗力免责事由，企业也可以依据情势变更规则通过诉讼或仲裁对合同予以变更（如变更合同的履行期限、违约责任、其他履行方式等）或者解除。是否符合情势变更，除了不可预见性外，还应看合同的基础条件是否发生重大变化、是否属于商业风险、继续按原约定履行合同是否存在显著不公平等因素。

因“情势变更”制度是对当事人应遵守和履行已签订的有效合同这一原则的重大突破，因此在中国司法审判实践中，中国法院一直对适用“情势变更”制度采取了非常严格的态度。2009年《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定：二、严格适用《合同法》若干问题的解释(二)第26条。为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

（二）依据“情势变更”主张变更或解除合同的建议

1. 企业应尽快根据涉案合同所适用的准据法，审慎判断是否可以适用“情势变更”制度。因各国关于“情势变更”的法律规定不尽相同，企业还是应该基于涉案合同的约定，先确定涉案合同适用的法律，再根据该国（或公约）的相关规定，来判断是否可以主张适用“情势变更”制度。同时注意请求“情势变更”解除或变更合同的法定程序。按照中国、法国等国家的相关法律规定，合同当事人主张“情势变更”，应采取向法院起诉或提起仲裁的形式。

《联合国国际货物销售公约》第79条是否覆盖情势变更的情况，理论界一直存在很大争议。从联合国国际贸易法委员会统计的第79条适用案例的情况看，当事人因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常风险(特别是钢铁、大宗农产品等本身价格波动就较大的交易)，不构成障碍。

2. 企业应对发生变化的客观情况及时进行取证。如上所述，企业主张客观情况发生了变化一般应承担举证责任。而在具体案件应对的过程中，企业面临的客观情况变化是不一样的，这种客观情况变化的证据与涉案合同的履行关联性越强越好。中国贸促会目前出具的不可抗力证明书中，很大一部分都是对于客观情况的证明，如证明某地方政府下发了停工的通知，证明某国政府部门对中国采取了限制入境的措施，等等。对这些客观情况作出的证明书，也可以用来作为企业主张发生“情势变更”的证据文件，企业应及时办理。

3. 企业应注意对继续履行合同将对本企业产生显失公平或合同目的不能实现的情况及时取证。

4. 企业应注意区分和证明客观情况的变化不属于商业风险。

5. 及时寻求专业协助。处理疫情导致的合同履行不能的情况较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律。建议企业及时寻求法律专业机构协助，将疫情给企业的冲击降至最低。

四、新冠疫情与国际结算

（一）信用证结算

如果合同约定信用证付款的，进口方应考虑疫情对银行工作时间的影响，确有影响的应及时通知国外卖方。在信用证收货款的国际贸易案件中，如果因为疫情的原因导致信用证单证难以相符或者交单期错过导致无法通过信用证结算，出口企业应当及时跟买方联系要求其放弃不符点、修改信用证或者变更付款方式。

信用证结算，需要考虑两个主要的法律问题：

1. 中国企业作为受益人把单证提交给国内通知行，是否完成了交单义务？

根据国际商会《跟单信用证统一惯例》UCP600的第2条的规定，即交单的对象只有开证行（issuing bank）和指定银行（nominated bank）。指定银行可以是通知行，但如果信用证并未标明available with XX bank（通知行），则通知行（advising bank）就不是指定银行，仅仅承担通知义务，受益人把单证提交给国内通知行并没有完成交单义务。

2. 中国企业是否可以向开证行主张不可抗力要求信用证延期？

如果单据寄至开证行才完成交单，而快递瘫痪是事实，中国企业是否可以向开证行主张不可抗力？

UCP600关于不可抗力的规定在第36条，其原文是：“银行对于天灾、暴乱、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果，概不负责。银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再据以进行付款，承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”即UCP600只规定了银行受不可抗力事件影响可以免责，但是并未规定受益人可以向银行主张不可抗力。

国际商会2010年关于冰岛火山爆发造成航班取消，快递延误，有关信用证交单问题的意见，对目前受新冠疫情影响的企业具有直接的指导意义。国际商会指出，按照信用证的要求，将单据在指定的地点交给开证行/指定银行是受益人应承担的责任，建议受益人确保信用证的失效地点约定在受益人所在地。

（二）托收结算

以托收方式结算，更应充分考虑单据寄送风险。托收中，托收行（通常为买方所在地银行）需要收到单据，才能进行付款和承兑的操作。不少企业说有提单等单据还在途，目的国DHL已经不配送，单据也撤不回来，货物早已到港。如果近期快递运输不能尽快恢复，出口企业应谨慎考虑使用托收等方式结算。

此外，企业要积极利用出口信用风险管控工具。但受新冠疫情影响，买方违约风险增高，建议企业及时购买出口信用保险。近期商务部与中国出口信用保险公司印发了《关于做好2020年短期出口信用保险相关工作，全力支持外贸企业应对新冠肺炎疫情影响的通知》，要求各地商务部门引导外贸企业用足用好短期险这一政策工具，增强抗风险能力。

五、注意防疫物资出口的质量和标准要求

为有效支持全球抗击疫情，保证产品质量安全、规范出口秩序，商务部、海关总署和国家药品监督管理局于2020年3月31日联合发文《关于有序开展医疗物资出口的公告》（2020年第5号）。4月10日，海关总署发布2020年第53号公告，要求对“6307900010（医用口罩）”等海关商品编号项下的医疗物资（详见附件）实施出口商品检验。

基于此，建议企业：

（一）出口医疗物资企业生产流程中应注意事项及潜在法律风险

1. 医疗物资出口的企业资质和生产能力问题及风险

（1）审视、检查和登记，避免出口清关受阻、延迟运输，防范潜在违约风险。

自4月1日起，出口新型冠状病毒检测试剂、医用口罩、医用防护服、呼吸机、红外体温计的企业向海关报关时，须提供书面或电子声明（模版见附件1），承诺出口产品已取得我国医疗器械产品注册证书（相关注册信息见附件2），符合进口国（地区）的质量标准要求。海关凭药品监督管理部门批准的医疗器械产品注册证书验放。上述医疗物资出口质量监管措施将视疫情发展情况动态调整。

海关总署发布2020年第53号公告的附件：



近期，海关也加强了对违规出口口罩、额温枪等防疫用品行为的公布。

（2）审视自身生产能力，防范未来对外的高额赔偿和对内的涉嫌犯罪。

2. 把控医疗物资出口标准问题及风险

实际上出口到欧盟和美国的医疗物资，除个别是获得进口许可证外，其他产品无论是口罩还是医疗器械都是通过自行申报获得CE认证或FDA等许可。对于合格的、有能力生产医疗物资的出口企业来说，只有充分了解欧盟法律对制造商的责任规定，了解认证、正确选择认证机构，才能规避现实和未来的法律风险。

（二）出口医疗物资企业在出口流程注意事项及潜在的法律风险

1. 选择有信誉或有资金实力的进口商

2. 医疗物资出口合同内容问题及风险防范

基于此全球疫情的形势，建议在合同的条款内容上，在以往的进出口合同易发争议点注意外，还需在医疗物资出口合同签订时，注意下述约定。

（1）支付方式，建议“预付款➕发货同时支付尾款”，慎用信用证付款。

（2）口罩类的医疗物资，在合同中明确口罩等供货标准、用途条款。

（3）医疗用品的使用说明，书写清晰、详尽，防范风险。


六、《中美经贸协议》对复工复产的影响

（一）知识产权法方面

《中美经贸协议》在知识产权方面，对商业秘密保护、药品知识产权保护、一般专利商标保护、打击网络侵权、地理标志保护、反假冒药，以及知识产权保护等进行了约定，对打击电子商务平台的盗版合作、打击网络侵权的执法程序进行了规定。技术转让部分，确保双方按自愿和基于市场条件开展技术转让，一方不得支持或指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业，开展以获得外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。

政府和企业要遵守知识产权保护和技术转让新规定。提升企业知识产权意识，企业相关部门应不断争取知识产权工作获得企业内部高层的重视和支持，提升企业的知识产权管理和保护水平。同时，提升核心技术自主研发能力，努力实现关键技术领域的重大突破。

（二）进口增加与出口环境改善

另一方面，中国对美进口将大幅增加。协议写明，中国将扩大从美国进口商品和服务，主要涉及制成品、农产品、能源产品、服务等四个大类。我们需要关注进口对我国相关行业的冲击，以及对其他国家贸易转移带来的外部压力，实施市场化的采购原则。

而在自美进口规模扩大的同时，由于美方承诺将取消部分对华拟加征和已加征的关税，并且会加大对中国输美产品关税豁免的力度，会明显改善出口预期，有利于国内经济信心的提升，中国对美国出口压力减轻，中国对美出口也可能增加。企业要利用关税排除或豁免，关切一线企业的呼声，进一步推进降低和最终取消已加征关税的工作。

此外，国内金融市场会有良性反馈。签署协议后将极大地缓解市场担忧情绪，有助于人民币汇率的稳定。

（三）谨慎对待美国市场

对在美国有投资计划或有意开拓美国市场的企业保持积极冷静客观的态度，放眼全球积极开拓其它海外市场。在研究美国市场的同时，加强对海外其它重点市场的研究。同时，提升企业海外经营和发展的合规意识。建议有赴美投资意向的企业建立内部监控、评估部门，以应对美国日益严格的投资审查。
作者：欧福永