基本案情
原告吴国民诉称：原、被告于2010年8月1日签订一份《宝钢工程建设有限公司内部经营管理风险责任承包协议书》（以下简称为“2010年承包协议书”），约定被告将其所属的第十六建筑工程分公司发包给原告承包。但建筑法第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽合同，因此原告认为，2010年承包协议书与2011年承包协议书违反建筑法的相关禁止性规定，以合法形式掩盖非法目的，应被认定为无效。故请求判令：确认2010年承包协议书无效。
被告宝钢工程建设有限公司辩称：原、被告间存在劳动合同关系，双方签订的2010年承包协议书属企业的内部承包合同，建筑法第二十六条未禁止职工与企业的内部风险责任承包。2010年承包协议书是双方协商签订的，符合双方的真实意思表示，已经履行完毕，应属有效。故不同意原告的诉请。
经审理查明：2010年8月1日，原、被告签订2010年承包协议书，承包期限自2010年8月1日至2010年12月31日止。协议约定的内为：乙方（即吴国民）承包经营管理风险责任的标的为甲方（即被告）下属第十六建筑工程分公司；乙方经营管理风险责任承包的范围为承包期间承包体的经营、施工、人员管理、财务盈亏，其中包括自行拓展承包体工程业务，经甲方审查核准和书面授权后，可参与工程投标和建设方洽谈工程施工合同，并对中标的工程项目承担包括盈亏在内的全面经济、法律责任；乙方向甲方上缴应收工程款（含税）2%的管理费，此费用用于工程款到账及业主（或总包单位）代扣代缴税单（或费单）、甲供料凭证上交时由甲方扣取。
另查明，2016年5月3日，案外人上海益发劳动服务有限公司（以下简称益发公司）以装饰装修合同纠纷为由将被告宝钢工程建设有限公司及原告吴国民诉至上海市浦东新区人民法院。该案中益发公司请求判令宝钢工程有限公司支付工程款79.92万元及利息损失，吴国民承担连带清偿责任。该案经过二审审理，现已生效。二审法院上海市第一中级人民法院认为：吴国民和宝钢工程有限公司之间系内部承包关系而非挂靠关系。
案例评析
企业内部承包经营作为一种盘活企业、提升职工个人积极性、释放经济活力的方式，自改革开放初期出现自今，一直广泛应用于建筑工程领域[1]。企业内部承包是企业转换经营机制的一种较为普遍的经营方式，但在司法实践中，法官时常会纠结于对于企业内部承包经营的认定问题，特别是其与挂靠经营的区分问题，这一区分问题不但会涉及到案件的实质性审理结果以及权益分配，有时更可以以小见大，折射出对于某一类社会常见问题所做的价值评断。
本案中双方当事人就签订的经营合同的效力问题发生争议，并且经历了本案之外的多起相关诉讼，就对外债务承担等诸多法律问题产生争议，而厘清这一系列问题的关键突破点就在于认定系争经营合同的性质。
一、内部承包经营的本质追溯：经营独立性与监管审慎性并重
建设工程行业领域的内部承包经营是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其所承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。[2]它是建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。内部承包经营合同应认定为有效。
经过认定本案的法律关系在性质上属于内部承包经营，具体的理由要从内部承包经营的特点说起：1、独立性，相较于分公司而言内部承包经营具有更强的独立性，其往往可以独立经营管理，自负盈亏，本案中的被告承包经营多年以来，一直是自主承揽项目，对收益与亏损都自主分配和承担，并且在经营管理上也具有很强的自主性。2、利益分配方式，与分公司由总公司统一管理财务、分配盈利不同，内部承包经营在向公司上缴约定份额的管理费等费用之后，便可以自主支配盈利。本案内部承包经营合同中已经明确规定了被告自行拓展工程业务，并对中标的工程自负盈亏，可看出其具备典型的承包经营的特征。3、监管审慎性，在内部承包经营中承包体虽然自主经营，但建筑工程企业仍要对其尽到审慎的监管义务，具体表现为人员管理、经营监督及财务监察等。
本案的主要争议点在于系争的合同是内部承包经营合同还是挂靠经营合同，长期以来对于内部承包经营和挂靠经营的区分都是该类案件审理的难点，对于其二者的区分直接影响到了合同的效力、责任划分等问题，故笔者试对其主要区分点进行说明，拟求更为深入的厘清内部承包经营和挂靠经营的界限。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，这里的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、充实施工活动。[3]
1、二者独立性程度不同，挂靠经营往往具备较强的独立性，而内部承包中建筑工程企业和承包人之间往往存在有劳动关系等依附关系，并且对内部承包组织的财务等方面的监督管理更为严格；而反观挂靠经营中鲜见挂靠人与被挂靠人之间存在劳动关系[4]，并且被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不承担任何管理[5]，对于被挂靠的监管也往往不够严格。
2、利益分配方式不同，挂靠经营的利润分配模式一般遵循一定的行业交易惯例，有较为固定的分配方式，一般是挂靠人向被挂靠企业缴纳一定份额的管理费，二者间无统一的财务管理，各自实行独立的财务核算[6]。而内部承包经营利润分配则依据双方的合同约定，较为灵活多样。
3、资质的借用问题上二者表现也不尽相同，在内部承包经营中，很多情况下承包人之前就是公司中的一个组织团体（如车间、工程队等），因企业改制而独立出来，由职工个人或团体承包。在资质问题上内部承包经营有一定的传承性，表现为资质使用上的持续性，并且使用公司资质时，该公司的审核也较为严格。而挂靠经营中挂靠人本无承接工程等项目的资质，或虽有资质但没有具备其承揽的建筑工程项目所要求的相应资质等级，故借用被挂靠人资质从事经营活动，被挂靠人对于资质使用的监管也不强[7]。
4、效力认定不同，挂靠经营合同因为涉及到资质出借问题，对于挂靠人的资质审核更加严格，[8]在涉及挂靠经营的案件中，如果挂靠人本身不具有资质加之被挂靠人对挂靠人的监管不到位，该挂靠合同会被认定为无效[9]。在挂靠经营中所产生的债务应由被挂靠方承担连带责任或补充责任。承包经营合同只要约定不触犯法律法规的禁止性约定，即为有效，在承包经营中产生的债务由承包人自主负担。
三、内部承包经营的引申思考：法律在特殊行业领域的指引作用
指引作用是法律的规范作用，在司法实践中倡导“遵守法律依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵守法律甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险”[10]，也是对法律指引作用的具体体现。尤其在建设工程这种涉及衣食住行之中“住”这一最基本生存需求并直接关乎到千家万户生命财产安全的特殊行业，司法裁判在其中的指引作用尤为重要。
在建设工程内部承包经营纠纷类案件中，司法裁判的指引作用具体体现在对违法挂靠经营合同的效力否认及对内部承包经营中已尽审慎管理义务的建筑工程发包企业的利益保护等方方面面。建筑施工行业具有很强的专业性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅仅要求施工企业要具有符合国家标准的注册资本，而且应具有所从事建筑施活动相适应的专业资质。在实践中一些不具有资质的企业或个人，以签订所谓的“承包合同”掩饰其借用资质施工的非法目的，此类合同的效力应严格认定，无效的合同法律自然不应予以保护。当然如果建筑企业对承包体尽到了经营管理、财务审查、人事监督等审慎地监管义务，在司法裁判中也应体现对尽职企业利益的保护。
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