6
适当性义务的责任主体



“九民纪要”第74条：


金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。


发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。


金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。


《民法总则》第167条规定的归责原则是“过错责任”而非“无过错责任”。


《民法总则》第167条：代理人（销售者）知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人（产品发行人）知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。


根据最高院民二庭编撰《理解与适用》，发行人和销售机构之间的法律关系——委托代理法律关系；在实务中，发行方委托代销方，一般通过协议方式明确代销方应当遵守的法律、法规、规范性文件。（部分行业如公募基金管理公司还要求发行方定期（至少是一年一次）对代销方进行审慎调查，一般采用调查问卷）。因此代销方的实际销售行为是否合规，靠的是代销方的自觉，而不是发行方日常的指导和监督。但是“九民纪要”的观点是发行人对违法代理行为属于“应当知道”状态（不要求共同侵权人有意思联络）。


规定发行人、销售者可请求法院明确各自份额的目的：一是避免发行人或者销售者另诉要求确认责任份额，减少诉累；二是为了防止超级代销金融机构(如商业银行)利用优势地位，向发行人不当转移风险与责任的问题。


如何确定发行人与销售者各自责任份额问题？受诉法院可根据违反适当性义务的事实发生原因、销售者对代销协议的履行情况、发行人的金融产品募集文件是否违反投资者适当管理制度等方面，来确定发行人与销售者双方的过错程度并进而确定各自责任份额。这一点对发行人有较大的影响，因为发行人无法实质性监督销售方的销售行为是否合规，因此可能承担无法预判的连带责任风险？对此未来法院持怎样的态度需要关注，不同的尺度甚至可能会对业务模式产生较大的影响，因此发行人目前应当审慎选择销售机构，依法完善合同约定权利责任边界和承担，并予以持续的提示和监督，为与销售方之间责任划分做最大的准备。


需承担民事责任的金融服务提供者特指72条为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等投资活动提供服务的证券公司、期货公司，不包括其它金融服务机构。最高院民二庭编撰《理解与适用》认为提供投资咨询和顾问服务的金融服务机构，实际上对投资者不负有法律上的适当性义务，所以不构成违反适当性义务的民事责任主体，对这一点证券公司的实际操作可能并非如此，根据《证券期货适当性管理办法》，证券公司亦将投资咨询服务纳入适当性管理范畴，而从该业务底层逻辑来看也不能排除履行适当性义务的必要性。




7
适当性义务的举证责任分配





“九民纪要”第75条在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。


卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。


1.在过去，“谁主张，这举证”是卖方机构核心的诉讼策略之一。但是“九民纪要”基于卖方机构具有信息掌握优势和专业优势，明确了举证责任的倒置。
• 金融消费者仅需对侵权事实和损失承担举证责任；


• 卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。


2.应当举证的具体证据：
• 履行产品评级义务——已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；


• 履行投资者评测义务——对投资者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试；


• 履行告知说明义务——向投资者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等要素，并做适当的推荐。


新《证券法》第八十九条：根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。

普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。

根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

3.存在的问题

对于构成欺诈的举证责任，“九民纪要”规定是由卖方机构举证，并未区分金融消费者的范围；但是《证券法》规定是对普通投资者，证券公司需要举证证明不存在欺诈和误导，而对专业投资者未作要求。

那么是否在《证券法》规制的业务和产品领域，专业投资者对主张欺诈和误导具有举证责任，而在其他的金融产品和服务，适用“九民纪要”的规则，均由卖方机构举证呢？

鉴于并非所有金融领域都有专业投资者概念，上述规定是否合理？司法实践需要考虑。




8
损失赔偿数额的确定——区分欺诈和非欺诈行为



《九民纪要》第77条：

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：


（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；
（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；
（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；
（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

损失赔偿数额的确定

明确金融消费者纠纷不适用消法惩罚性赔偿。“九民纪要”认为金融消费者不同于《消法》下的普通消费者，不得据此要求惩罚性赔偿。

如资管产品销售机构未履行适当性义务，可以分为两种情况：


一是在非欺诈情况下，实际起到了“保本”的效果；（缔约过失责任，合同未成立，赔偿的是金融消费者的信赖利益损失，限于直接损失）。
二是在欺诈情况下，实际起到了“保本保收益”的效果。（但是不是对违规承诺收益条款之认可，而是合同因为欺诈而无效，而是一种惩罚性赔偿责任，并确定最大数额）。

金融机构责任增加，金融消费者维权手段增加：
• 欺诈的认定具有威慑性和不确定性，尤其对于普通投资者，卖方机构需要举证证明不存在欺诈和误导。在过往的案例中，判定金融机构构成欺诈行为的案例很少，司法机关也比较审慎，未来司法机关的态度也需要关注。


• 如果产品具有结构化产品设计或者其它外部增信机制，但是卖方机构又可能存在适当性义务未履行甚至欺诈行为，那么从从金融消费者层面，选择维护权益的手段很丰富。


对于“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失”的规定，需要明确的是适当性义务的履行程度和相应责任大小之间的关系。九民纪要中似未作规定，免责事由中也不包括这一问题。是否只要金融机构履行适当性义务有部分瑕疵或者非主要义务未履行就要承担全部损失赔偿责任？我们认为司法机关还是会做出相应的调整的。




9
卖方机构免责事由





“九民纪要”第78条


因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。（金融消费者自身过错）


卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。（因果关系抗辩/卖方机构举证）

对金融消费者倾斜保护的平衡：
• 金融机构在销售过程中需要做好其已全面履行适当性义务的证据留痕工作，比如消费者在做风险评估测试时故意隐瞒自己的投资经验以及资产状况，或者投资者在坚持购买高风险产品时拒绝听取卖方机构的建议等证据，以备后续发生金融消费纠纷时积极举证以减免自身责任。


• 金融机构需要仔细分析损害后果发生的原因。如果金融机构能够举证证明投资者的损失是由其自身原因或者市场风险等客观因素所造成，履行适当性义务的瑕疵非导致损失的直接原因，可以成为自身减轻或者免除赔偿责任的有利抗辩。


案例：


• “九民纪要”之前，在（2018）京01民终7058号、（2018）苏01民终1641号中法院认为金融机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的，金融机构部分或全部免责。


• “九民纪要”之后，最高人民法院在（2019）最高法民终1594号民事判决书，判决金融机构免责，驳回投资人全部诉讼请求。最高院裁判意见：建设银行向曹某推介信托产品，符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十六条的规定。同时，根据查明的案件事实，曹某先后多次购买信托产品，属于合格投资者的认定标准，《信托计划说明书》、《风险声明书》、《信托合同》在多处明确提示了可能产生的风险，故曹某已经充分认识到了案涉信托计划的风险，某银行不应承担赔偿责任。金融机构举证证明了金融消费者既往投资经验非常丰富，属于合格投资者，在签署案涉信托计划风险申明书、信托计划说明书、信托合同时，完全可以充分认识到信托产品可能产生的风险，可主张适用“九民纪要”第78条第二款规定的免责事由，不影响投资人自主作出投资决定，投资人应自负投资风险。

• 刘奇与民生银行马鞍山路支行委托理财纠纷案中（（2019）皖01民终8546号），该案合肥中院同样参考了“九民纪要”的裁判思路，但最终法院也仍对责任的承担进行了分配，认定投资人具有投资经验负有审慎义务而判决承担20%的责任。

责任划分归纳：

法院裁判是否会考虑金融消费者的过错？卖方机构是否一律全赔？多因一果是否被考虑？
• “九民纪要”并未排除过错责任，法院在判决此类案件当中，仍会考察双方在合同订立和履行过程当中各自的过错，对双方权利义务边界进行清晰的划分。


• 金融消费者在提供虚假信息或拒绝提供相关信息购买金融产品时，依法可以获得的信赖利益相应减少。


• 适当性义务的目的在保护相对弱势的金融消费者，保证缔约平等，如果投资者自身并不处于弱势地位，则其理应对风险有更高的认识和谨慎注意义务。




10
金融机构销售合规的重点把握





卖方机构适当性义务履行的检查清单

金融机构如何证明自身已尽职履行适当性义务做到卖者尽责，根本上要围绕适当性义务的内容，做到以下方面：


1.已建立金融产品或服务的风险评估及相应管理制度并纳入内控监督
• 适当性义务管理工作均有建立内部制度支撑
• 该制度实际被遵守，并有内部监督


2.已对金融消费者进行KYC和风险测试评级
• 收集必要信息（完整性），了解客户，必要时可能需要核实信息
• 已制定合理的风险问卷，不低于监管模板标准


3.已对产品进行风险等级
• 产品风险定级以是否保本为参考标准
• 产品风险定级是否符合监管部门强制标准，是否不低于监管模板
• 产品风险定级是否符合公司既有制度


4.已向金融消费者充分告知金融产品或服务的收益和主要风险因素包括风险后果
• 重视主观标准，对重点人群个性化告知并留痕，不仅限于资管合同的风险提示条款、风险提示函等格式内容
• 在一般性告知外针对具体产品风险进行信息披露
• 将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向金融消费者做出特别说明


5.金融消费者购买金融产品或接受金融服务的决定由其自主作出
• 持证上岗
• 无卖方机构员工代操作
• 禁止超过风险承受能力的销售


6.就金融消费者的风险承受能力与合适的产品相匹配
• 未向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务
• 未向普通投资者主动推介不符合其投资目标的产品或者服务
• 已在向普通投资者销售高风险产品或者提供服务前告知特别风险点




11
金融机构销售需要特别重视证据留痕





过往多起案例中，销售机构未能提供其告知说明义务或风险评测合规的有效证据是导致败诉的主要原因。例如：
• 王翔案中当时没有双录，银行未能提供有效证据证明涉诉基金系王翔主动提出购买，因此认定建设银行主动向王翔推介涉案基金。


• 北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书认定在崔某提交的业务申请表中，其“风险等级激进型”的字样为交通银行工作人员自行添加，而崔某本人签字在上方，不能证明崔某对金融机构对其风险承受能力评估结果的认可。


• 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5844号民事判决书认定行德胜科技园支行提交的自助终端操作系统截屏打印件仅是模拟购买流程，与李某购买基金时操作界面不同，在其未提交其他证据予以佐证的情况下，法院无法认定工行德胜科技园支行的自助设备能够对李某购买超出自身风险评估等级的基金作出足够的提示。


“九民纪要”中司法机关对于金融机构提交的有关履行适当性管理义务证据的审查、认定坚持了很高的标准。发行人、销售机构应当高度重视适当性义务履行过程的留痕合规工作，以在争议发生时减轻或免除自身过错：
• 适当性义务履行工作可回溯，妥善记录并保管履行适当性义务的证据资料，如提供给投资者的宣传推介材料、产品法律文件、风险测评问卷、录音录像、录屏记录以及其它形式的沟通记录等。


• 注重细节管控，关注操作性风险。


结语：

1.理念先行——合规不仅是合规人员的职责，而且应当是全员合规；业务、合规、稽核三道防线中，业务人员是第一道防线。
2.注重声誉——中国资产管理业务的春天已经来临，良好声誉是核心竞争力。
3.重在细节——适当性义务要求的细化和落实是难点，更是关键。




12
问答环节主要问题


1.请问债券里面的信用债或利率债这些金融品种是否属于九民纪要高风险的范畴？


九民纪要对高风险并无界定，但是最高院民二庭编撰的相关解读提出本金可能损失的金融产品都在高风险之列。利率债包括财政部发行的国债、地方政府委托财政部发行的地方政府债、三家政策性银行发行的政策性金融债、铁道债（政府支持机构债）、央行票据等。信用债包括企业债和公司债、普通金融债（包括商业银行和非银金融机构发行的债券）、次级债和混合资本债（一般为商业银行为满足巴塞尔协议要求发行的）、交易商协会主导的一些企业债务融资工具，包括短融、超短融、中票等。利率债的发行人基本都是国家或有中央政府信用作背书、信用等级与国家相同的机构，可以认为不存在信用风险；而信用债的发行人则几乎没有国家信用做背书，需要考虑信用风险。因此建议把利率债列为非高风险品种，而把信用债列为高风险品种。


2. 代销机构在实际情形中出于对客户资源的保护，并不会将获取到的投资者信息全部给到产品发行人，那么在这种情况下产品发行人如何可以免除或减轻相关责任？


发行人因为不接触终端客户，主要还是应当通过与销售方的协议来约定双方的权利与义务以及责任，同时根据协议行使相应的监督职责，在合理的范围内尽职免责并在纠纷发生承担连带责任后再追究销售方的责任。


3. 关于证券法适当性匹配性条款的理解，例如金融机构识别到客户提交购买产品申请与其风险承受能力不匹配时，向投资者提示风险不匹配的情况，但是在这个情况下投资者还是选择购买，如果金融机构在这种情况下给投资者购买了，金融机构是否需要承担法律责任？


按照证监会的《证券期货投资者适当性管理办法》，这种风险错配的做法在投资者提出，卖方机构做出特别风险提示的情况下是可以的。但是这与新证券法第88条第二款要求匹配的原则相冲突。建议金融机构今后停止错配做法。


4. 未来公募基金销售也建议执行强匹配，风险不匹配不能允许购买吗？


是的，风险不匹配情况下，即使投资者提出并由卖方机构做出特别风险提示依然违背九民纪要和新证券法的要求。


5. 请教现在司法实践中，对于在券商系统内保存的，未进行电子签名的风险揭示文本、业务协议，在司法实践中证据效力是否有瑕疵？


风险揭示书和业务协议如果是在线下都是需要投资者签署的，在线上亦需要投资者以合法的形式签署，来证明其已经审阅并同意。因此如果没有电子签名或者其它合法的认可形式证据效力存在瑕疵。


6. 适当性电子留痕，如果有客户点击流水、系统保存电子协议、再加上模拟购买截图，这样证据算可回溯吗？


有电子签名的电子协议是有强证据效力的，客户点击流水在IT后台应有记录，亦可作为证据，如果全流程都有log，我们理解是属于可回溯的，但是如果监管部门对适当性的留痕有特别要求的，不符合监管要求依然有风险。


7. 实际操作中，特别是线上销售中，一般以强制浏览风险揭示书、合同等方式进行展示，但一般仅在合同中进行电子签名，由于销售过程目前条件下无法一一回溯，这样是否金融机构一定败诉？


风险揭示书和合同是不同的法律文件，建议分别履行签署流程。如果仅对合同进行电子签名，则金融消费者可主张风险揭示环节有瑕疵。对风险揭示书，不一定要以电子签名方式进行，可以延时点击等方式，目前互联网企业APP在展示隐私协议和用户协议的方式都是可以参考的模式，但是金融机构可能要达到更高的合规要求。


8. 是否后续需对具体产品进行个性化的风险揭示，而不能再一刀切使用通用版的风险揭示书？


需要在一般性的风险揭示书之外对具体产品的特有风险进行特别告知。这一点在目前的司法案例中已经被证明是保护卖方机构的重要行为。


9. 关于电子合同的举证问题，不少系统都是券商自己维护、管理，举证时是否存在因券商可改动数据而致使电子合同效力不被认可的问题？


如果券商使用的电子合同系统是可以随意纂改的，在出现纠纷将可能被投资者质疑系统的可信度，证据效力有问题。但是系统纂改应该是留痕的，券商如果有纂改行为，理论上是可以被监管部门、司法机关在调查中发现的，这种行为是风险很大的行为。因此券商应该做好内控工作，防止出现这种情况。


10.目前在场内交易基金其实不做适当性匹配的，那按新证券法是否意味着都要做了呢？


券商需就向投资者提供的服务履行适当性义务，也包括场内交易基金，例如ETF基金。在新证券法之前，《证券期货适当性管理办法》已经有相关规定，证券法主要将相关要求上升到了法律层面。