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“九民纪要”设金融消费者专章的背景


“九民纪要”中，第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”系专章保护金融消费者的规定。“九民纪要”设金融消费者专章的背景有以下几个方面：第一，以金融机构违反适当性义务为由要求赔偿损失的案件无论是数量还是类型都呈现爆发性增长；第二，我国金融消费者权益保护理论仍在形成过程中，争议较大，难以形成法律层面制度供给，法院审理相关纠纷案件标准各异，争议较大；第三，将纠纷争议关键问题的裁判尺度加以明确，给金融机构和金融消费者明确的预期；第四，从司法层面进一步落实向金融消费者倾斜的保护理念，注重实质平等、责任分配，为金融资管业发展打下长远发展之根基。


“九民纪要”序言指出：


“会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。”


该段论述首先明确了卖方机构的范围，包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者；其次，指出了卖方机构需履行适当性义务的对象，即金融消费者；再次，明确了审理何种案件需参照“九民纪要”关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理意见，即“销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务”；又次，明确了审理该类案件的基本原则，即坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。




2
金融消费者的概念




1.何谓“金融消费者”？

“九民纪要”未明确。根据《消费者权益保护法》，消费者是指通常为了生活需要购买商品或者接受服务。

2016年12月《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条规定：在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构（本办法统称金融机构）适用本办法。本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。这是目前监管层面唯一有关“金融消费者”的定义。

2.对于购买高风险等级金融产品的，是否属于为生活需要？是否纳入金融消费者范畴？

答案是肯定的，但是不适用《消费者权益保护法》有关“假一赔三”的规定。

3.金融消费者范围是否包括机构投资者？

“九民纪要”中并未援引《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，该办法明确“金融消费者”是个人，从一般的理论和实务界认识来看金融消费者也多指个人。

但从“九民纪要”规定来看，并未排除机构作为 “金融消费者”的可能性，如果从金融消费者为相对弱势的角度，并非所有机构投资者都具有超越个人投资者的能力。




3
金融消费者的范围


1.股票等“证券投资者”是否属于“九民纪要”中的金融消费者？


答案是肯定的。但我国证券市场的规范通常不使用“金融消费者”概念，而使用投资者概念。

从境外立法上看，各国则各有差异：美英均使用“消费者”概念，英国法下的消费者范围较大，几乎涵盖所有金融领域的专业和非专业消费者；美国法下的“消费者”范围则集中体现于银行业务有关的法律中。

2.金融消费者是否包括合格投资者？

答案是肯定的。合格投资者是对投资者的一种区分，符合一定条件的投资者即可被认定为合格投资者，实际上是一种市场准入制度。

对于合格投资者的具体界定，我国之前在私募基金、信托计划、基金公司资管产品发行、证券公司资管产品发行、期货公司资管产品发行、保险公司资管产品发行、非上市公众公司股票定向发行等金融产品领域皆有相应规定。

2018年《资管新规》对合格投资者作了统一规定，但是对于私募基金来说，目前仍适用《私募投资基金监督管理暂行办法》中的标准。

《资管新规》有关合格投资者规定：


五、资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格 投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不 低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。
（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于 300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。
（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。
（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。
合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品 类产品的金额不低于100万元。

《私募投资基金监督管理暂行办法》有关合格投资者规定：


第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能 力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：
（一）净资产不低于 1000 万元的单位；
（二）金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元 的个人。
前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
第十三条 下列投资者视为合格投资者：
（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；
（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
（四）中国证监会规定的其他投资者。

3.金融消费者是否包括专业投资者？

证监会2017年《证券期货投资者适当性管理办法》对专业投资者进行了界定：

第七条 投资者分为普通投资者与专业投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。
第八条 符合下列条件之一的是专业投资者：
（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。
（二）上述机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。
（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）。
（四）同时符合下列条件的法人或者其他组织：1.最近1年末净资产不低于2000万元；2.最近1年末金融资产不低于1000万元；3.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。
（五）同时符合下列条件的自然人：
1.金融资产不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元；
2.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于本条第（一）项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。
前款所称金融资产，是指银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等。

2020年3月1日生效的新《证券法》也对专业投资者进行了相应的规制：

第八十九条　根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。
普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。

我们认为：首先，金融消费者包括合格投资者，因为合格投资者仅仅是最基本的市场准入；其次，根据新《证券法》，可以主张将专业投资者排除在金融消费者范围外，因为根据专业投资者的标准，其与卖方机构的地位是几乎对等的，新《证券法》对专业投资者的举证责任未规定倒置呈现了差别对待的意图。对不同产品专业投资者的适当性义务豁免监管要求对卖方机构的过错认定也会有影响。但是，“九民纪要”实际上未将专业投资者排除，对此，不少金融审判法官的解读和观点亦认为将专业投资者置于金融消费者之列不合适，未来的司法实践大概率会遵守此种思路，但个案解决法官仍具有较大裁量权。




4
金融机构之适当性义务




“九民纪要”第72条规定：

适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。
在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

1.适当性义务的法律性质

“九民纪要”（征求意见稿）曾将适当性义务的法律性质定性为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务，即合同订立过程中合同当事人基于诚实信用等原则而应承担的法律义务。卖方机构违反这一先合同义务给金融消费者带来损失的，应当根据《合同法》第四十二条第（三）项之规定，承担缔约过失责任。在缔约过失的语境下，因合同并未成立，卖方机构因此取得的投资者财产即本金应当返还，而投资者遭受的利息损失应当得到赔偿。
“九民纪要”正式稿未对适当性义务的性质进行规定，对此，根据最高院民二庭编撰的《理解与适用》：


• 法律、行政法规规定的适当性义务属法定义务；
• 法律、行政法规未规定的适当性义务属先合同义务；


违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，对造成他人信赖利益的损失，负损害赔偿责任（原则上弥补性的民事责任，赔偿直接损失，但是就欺诈情况，有一定惩罚性）

2.高风险等级的界定



3.高风险等级的标准是什么？

“九民纪要”并未给出一个明确标准。很多金融领域的高风险产品和服务并未被列举，例如公募基金中的权益类基金、私募股权基金相对于列举范围中的银行理财产品，风险更高，但未被列举，是否这些金融产品就不是高风险等级？答案显然是否定的。

4.实务中如何界定高风险等级金融产品和服务？

根据监管要求，金融机构对金融产品的风险等级都有一个风险等级评定，例如一般从R1到R5分为五个等级，其中R5定义为高风险，R5“高风险” 是一个绝对概念，但是“九民纪要”所称的“高风险等级”是指风险等级较高的范畴，是一个相对的定性概念。

5.如何准确把握“九民纪要”中的高风险产品和服务等级？

“九民纪要”中所指的高风险产品和服务等级并不是指金融机构评定的R5高风险标准，而是指只要本金存在损失可能性的金融产品和服务（即不保本）就都属于高风险之列。因此“高风险产品和服务等级”的范围实际上很大。

笔者认为这种做法是对金融消费者的有效保护，但是后续遗留问题是如果以本金损失可能性为高风险等级判定标准，那金融机构未来根据监管部门的模板和建议做的风险评定是否还有意义，出现差异时如何解决？在资管新规之后，已经不允许有不保本的资管产品，那就意味着所有的资管产品都会被纳入高风险产品，这是否是九民纪要的初衷。当然无论如何，必须指出目前的以本金是否损失为标准的司法口径是明确的。

6.如何履行适当性义务

金融消费者司法保护发展的理念经过了三个发展阶段，第一阶段是“买者自负，风险自担”阶段；“第八次全国民商事会议纪要”后进入第二阶段，即“卖者有责，买者自负”阶段；“九民纪要”后则是第三阶段——“卖者尽责，买者自负”阶段。对于卖方机构来说，其三个阶段的责任是越来越大的。

“九民纪要”第72条


适当性义务是卖方机构必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

卖方机构履行适当性义务一是卖方机构了解金融消费者的身份、财产与收入状况、证券投资经验、投资需求、投资期限、品种、期望收益等投资目标、风险偏好、可承受的损失等信息，并在此基础上对其进行适当性评估。（了解客户）
二是卖方机构了解产品或服务的特征（流动性/到期时间/杠杆情况/结构复杂性/投资方向范围/募集方式等）和风险等因素。（了解产品）
三是基于了解产品基础上的相应的信息披露和告知说明义务，告知金融消费者产品或服务的风险和收益。（风险告知说明）
四是卖方机构将产品或服务的风险与金融消费者自身的风险承受能力按一定规则进行匹配，同时综合考虑金融消费者对流动性、投资期限等其他方面的需求；卖方机构在合理认为二者具有匹配度时，方可向金融消费者为推荐或销售行为。（适当性匹配）

如何履行适当性义务的实务问题：

1）不符合产品和服务适当性要求能否销售？——证监会和银保监会要求有差异。

证监会《证券期货适当性管理办法》第十九条：经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的，经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关产品或者提供相关服务。

银保监会《商业银行理财业务监督管理办法》第二十九条：商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。

新《证券法》实施后，《证券期货适当性管理办法》第十九条的效力存疑，因为与新《证券法》要求匹配的原则相冲突。我们建议卖方机构避免错配。

2）如何看待监管部门对金融产品的风险定级模板？——卖方机构自己的定级不应低于监管模板。

有些金融机构为实现风险匹配将监管建议的风险等级往下调整，这种做法会有风险，虽然监管模板不具有强制力，但是一般都会被大多数市场主体所接受，成为市场惯例，如果金融机构将产品或服务风险评级低于该标准，在司法或者仲裁中可能会有风险。

3）产品发行人与销售机构对产品风险评级不一致时怎么办？——就高不就低。

《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》规定代销机构应当对所代销金融产品依照监管规定及其自身制定的测评制度另行测评产品风险。代销机构也需要向投资者承担适当性管理义务，可能会出现与发行人的产品风险评级不同。根据相关案例应就高不就低以避免风险。

银监会在2016年5月5日发布了《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知（银监发〔2016〕24号）》，规定“风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果”。

此外，卖方机构如果请外部机构对产品进行风险评定时应当选取与本机构不存在利害关系的主体。

4）风险测评问卷中的具体题目回答与风险承受能力评估结果相冲突怎么办？

“恩济案”：原告在风险承受能力评测问卷中填写“保守投资”、“在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑”，其购买的产品最终亏损超过10%，但是评估结果稳健型可以匹配其购买的产品。

法院意见：需要满足正常不会出现超过10%以上投资损失的条件。

评测结果是投资者客观上的风险承受能力, 问卷中具体问题的回答, 更直接反映具体的投资要求, 卖方机构违背上述回答, 主动推介与之不符的产品, 实际上亦有违反适当性义务。（某种程度是问卷设计的逻辑不周延问题）

7.确定适当性义务内容的依据

根据“九民纪要”第73条：

在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。
相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

此外，如果关于适当性义务的自律规范不与上位法相抵触，亦可适用。

“九民纪要”有关法律适用规则的规定与金融行政监管的标准具有趋同性，这一点对金融机构的实际压力或会很大，因为目前大量的监管要求是通过各种法律层级不高的规范性文件来规定。




5
卖方机构告知说明义务




“九民纪要”第76条

告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

告知说明义务和适当性义务的关系：
• 告知说明义务是适当性义务的一部分，是为了解决信息不对称，提高信息透明度的要求。
• 卖方机构在了解产品的特征和风险因素后应当向客户履行对该产品的风险提示。


投资者风险和收益的告知说明义务是适当性管理义务履行的基础。


理性人的客观标准标准：理性人是理智的，也就说是不带有任何情绪化的判断；理性人是趋利避害的，理性人作出的判断是对风险及收益平衡的结果；理性人是具有一定的知识储备和相关能力的，也即通过合适的方式理性人能够对事务作出理性的判断。

怎么判断？一般人可以理解为一般性的监管要求。

消费者的主观标准：在客户风险承受能力和产品风险等级匹配的前提下，卖方机构已实现了理性人能够理解的客观标准之后，还应当进一步关注金融消费者的主观情形：更多地强调针对投资者的个性化推介。例如对于年长者、缺乏教育经历者、缺乏投资经验的普通投资者，金融机构需要承担更重的更为个性化的告知义务，不能仅通过制定标准化、格式化的产品文书。

案例：安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8545号民事判决书认定“马鞍山路支行没有向已达65周岁的韩某充分揭示投资风险”，未尽到适当性义务。

1.履行证明标准变化

“九民纪要”：卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

该段论述意味着对于告知说明义务法院倾向于实质性审查（穿透式司法审查），即告知说明应不仅限于资管合同的风险提示条款、风险提示函等格式内容。

2.卖方机构对具体产品的情况和风险告知要履行到什么程度？

• 需要告知具体产品的内容。包括产品的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方权利义务与责任等影响金融消费者投资决策的信息, 并就合同的主要条款作出说明；
• 在“恩济案”中，法院对卖方机构是否帮助投资者达到“了解产品”的问题给出了否定的评价, 认为卖方机构只向投资者披露了一般性的内容, 但并未就涉案产品本身进行具体的说明；
• 卖方机构还应将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向金融消费者做出特别说明。