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“对赌协议”的法律效力与实际履行----九民会议纪要相关规定探析（下） |
发布日期：[2020-4-1] 来源：山东泰山蓝天律师事务 |
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“对赌协议”的法律效力与实际履行三、《九民会议纪要》有关公司纠纷案件的审理中“对赌协议”效力及履行（第5条）的理解与适用1、不仅要适用合同法（等交易行为法）的相关规定，还要适用公司法（等组织管理法）的相关规定，平衡好投资方、公司债权人、公司之间的利益。2、既要坚持鼓励投资原则，缓解企业融资难问题，又要贯彻公司法基本原则----资本维持、保护债权人合法权益。（二）针对对赌主体的不同《纪要》规定了不同的认定与处理要求，投资人的诉请能否被支持，既要依赖于对赌协议的效力，也要依赖于其诉请协议的可履行性。（这一思路与要求打破了最高法院民二庭以往的司法政策的制订习惯。）1、投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，无其它法定无效事由的，认定有效并支持实际履行；2、投资方与目标公司订立对赌协议，无其它法定无效事由的（仅以存在股权回购、金钱补偿约定为由的除外），认定有效；投资方主张实际履行的，必须审查该诉讼请求是否违反公司法关于“股东不得出逃出资”、股份回购的强制性规定，来判决是否支持其诉讼请求。1）投资方请求目标公司回购股权的，人民法院经审查，未完成减资程序的，判决驳回其诉讼请求。2）投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院必须依照公司法35条“股东不得出逃出资”、第166条关于利润分配的强制性规定进行审查，无利润或者利润不足以补偿投资方的，判决驳回诉讼请求或者支持部分诉讼请求。以后有证据证明目标公司有利润了，可另行起诉。最高人民法院上述有关对赌协议意见的出台，毋庸置疑，统一了在审理公司纠纷案件中有关对赌协议效力及履行的裁判思路，在增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力方面，均具有重要意义。对于广大市场而言，给投资人指明了正确的投资渠道与方向，同时也帮助实体企业特别是科技创新型企业一定程度上缓解融资难问题，稳定并促进交易，起到了积极作用；对于司法审判领域而言，则起到了统一裁判尺度、规范法官自由裁量权，帮助律师在投融资领域为市场主体提供有针对性、明确而正确的法律服务指明了方向和操作指南。四、对《九民会议纪要》有关对赌协议效力与履行内容的思考 总体评价：肯定交易惯例、推进司法习惯。追求实用主义，注重解决局部问题。缺乏对交易行为法（合同法）与组织管理法（公司法）的二者关系的考量与协调，难以说理清楚；当事人的救济途径难寻，判决结果实际难以实现履行。（一）重温我国合同法与公司法的相关规范，以更好地理解和分析纪要中的相关内容。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。（违约责任追究的法律依据）《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款：（强制履行请求权的排除）当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1、法律上或者事实上不能履行；2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3、债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：（损失赔偿请求权）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。 《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得出逃出资。（有限责任公司，包括变相抽逃出资，本质上违法了资本维持原则）。《中华人民共和国公司法》第九十一条规定：不得任意抽回股本 （股份有限公司）《中华人民共和国公司法》第一百四十二条（股份有限公司股份的收购与质押） 减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并 收购本公司股份的，应经股东大会决议； 将股份用于员工持股计划或者股权激励、将股份用于转换上市公司发行是可转换为股票的公司债券、上市公司为维护公司价值及股东权益所必须 收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议（不超10%，3年内转让或注销）。《中华人民共和国公司法》第一百六十八条第一款（ 资本公积金用途与专用性，公司法2006年前没有此条款，本质上违法了资本维持原则） 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：符合下列情形之一且损害公司权益的，应认定股东抽逃出资：1、制造虚假财务会计报表虚增利润进行分配；2、通过虚构债权债权债务关系将其出资转出；3、利用关联交易将资产转出；4、其他未经法定程序将出资抽回的行为。上述公司法及其司法解释的相关规定贯彻了公司法的基本原则：资本维持原则。从以上法律规定可以得知，根据中国公司法理论及相关规定，股东可从公司获得财产的途径：依法分配利润、减资退股、清算分配剩余财产，除此之外股东无权直接从公司取得公司财产，否则是对公司及公司债权人权益的损害，有可能被认为构成股东滥用股东权利。因此，公司自治处分自己的财产是有原则、有边界、有限制的，要考虑对其他股东、公司、债权人的利益保护。此外还涉及资本公积金专用性、变相抽逃出资等相关问题。（二）审视《九民会议纪要》第5条有关对赌协议问题的内容。该条内容实际涉及到对赌协议中的业绩目标条款在法定资本制下资本维持原则与法人独立财产原则的关系问题。同时也涉及到公司法与合同法具体法律规定如何适用、二者的关系问题。 1、《九民会议纪要》中“强制性规定”概念功能模糊不清，造成对赌协议的效力认定与具体处理上前后法理不通，使人迷惑不解。（画饼充饥）《九民会议纪要》第5条对以目标公司为合同主体的对赌协议效力的认定表述颇值得推敲。违反法律强制性规定是合同无效的重要事由之一。《九民会议纪要》第5条前半段指出“协议不存在影响合同效力事由的，应认定有效。”纪要字里行间表达了这样一种观点，即《公司法》上资本维持原则所衍生的股权回购规则与盈余分配规则系此类对赌协议效力需要遵循的强制性规定。因此，对赌协议如果没有违反，就应当认定合法有效。到此，纪要表述没有毛病。但是，《九民会议纪要》第5条后半段话锋一转，（略），实际含义为，投资人诉请要求实际履行的，须考量公司法的相关规定，“符合强制性规定的对赌协议，法院应予支持”，而“不符合强制性规定的”，结果是“驳回诉讼请求”，注意：不是合同无效。于是乎，在第5条后半段内容中，“法律强制性规定”在对赌协议中不再是影响契约效力的因素，而成为合同能否履行的判断要素。至此，该纪要内容似乎陷入了自我矛盾的理论困境。也许纪要起草者考虑到了，由于对赌协议系应运个性化的公司融资与治理需求而生，投资人在不同阶段兼具股东与债权人双重身份，在对赌协议中就股份回购、金钱补偿等作出了约定，很可能涉及目标公司利润、资本金的处理，这与公司法的相关强制性规定密切相关，需要目标公司召开股东大会作出决议等才能实现当事人的有关约定。纪要第5条规定，使得对赌协议很可能因违反了《公司法》上的强制性规范，被评价为“出现影响合同效力的事由”而被认定无效；同时，又因为该等强制性规定属于《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定（分别为两类公司收购股权的规定），要求认定对赌协议有效，但又不具有可履行性，诉讼请求得不到支持。纵观《九民会议纪要》，其它部分内容中的“强制性规定”都与合同效力相联系，但唯独在对赌协议纠纷规则中，这种联系被人为有意地分离了。也许最高法院认识到这个问题司法实践中反映强烈必须解决，意图向各级人民法院法官对此类纠纷提供明确简便可操作性的指引，但实际结果却是将可能造成难以回避、又难以自圆其说的裁判说理矛盾。抛开既有法律体系和裁判规则对“强制性规定”的争议不论，笔者认为，至少在同一部法律或者政策中，同一概念应当拥有同样的内涵与外延，作同一解释。2、《九民会议纪要》第5条似乎关注到了对赌一方目标公司作为有限责任公司或者股份有限公司的资本应当依法予以维持这一公司法基本原则的要求，但是否考量到目标公司的实际控制人、原始股东呢？它们不也往往是有限责任公司或者股份有限公司，系独立法人么？不也同样存在资本必须维持的问题吗？3、对赌协议项下，目标公司对投资人负有的仍为一种金钱之债，但是，《九民会议纪要》第5条却以协议可履行性为利益衡量标准，判断是否支持投资人的诉请，直接冲击我国民法（特别是合同法）中既有的请求权法律制度（给付障碍法体系）。《九民会议纪要》指出，若与目标公司对赌的协议存在“法律上不能履行之情形的，则应当驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。”笔者理解，如果要找其背后的法理基础，只能是《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款有关“违约责任中强制履行请求权之排除”的具体运用。而此处法律上的障碍，《纪要》明确指出是《公司法》上关于股份回购和盈余分配的要求。从表面上看，《九民纪要》以《合同法》上强制履行请求权之排除规则为出发点，最终又回到《公司法》上资本维持的强制性规则，既适用了交易行为法，也适用了组织管理法，在保护投资人利益的同时兼顾了债权人利益。但是，这种论证方法实质上使整个民事裁判限于两难境地，最终裁判者将不得不破坏既有的给付障碍法体系。为什么这样说呢？强制履行请求权之排除规则仅仅适用于非金钱之债，这不仅是国内外学说之通例，亦体现于《合同法》第一百零九条与第一百一十条规定含义中。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《合同法》第一百一十条更明确指出只有“非金钱债务”才适用本条规则。第一百零九条中，合同法并未设例外规则，其背后深意为金钱之债不适用于该法第一百一十条之规则。然而，在与目标公司对赌的合同纠纷中，投资人在起诉时打的就是违约之诉，对目标公司享有的债权也几乎无一例外的均属于金钱债权，而目标公司所负之义务亦为金钱债务。这里面的法律构造与股权转让别无二致，却因“资本维持”原则的存在，对“金钱之债”持反对意见的人们恐怕只好认为此种利益约定安排不同寻常，一旦目标公司业绩未能实现违约了，目标公司所负债务与一般金钱债务不同。退一步讲，即便如此，纪要此处的规定仍存在法律漏洞。即使认为此时应当适用《合同法》第一百一十条排除投资者强制履行请求，但是适用《合同法》第一百一十条的法律后果本来既非使合同归于无效，亦非宣告合同解除。强制履行请求权之排除的后果无非是使债权人回到《合同法》第一百零七条，重新选择其他违约救济措施。即投资人当然可以依据《合同法》第一百零七条提出违约之诉，而后依据《合同法》第一百一十三条，主张损害赔偿请求权。但是，此时，由于投资人的强制履行请求权已被排除在先前，其获得的损害赔偿请求权由于是替补的，第二位的，其请求赔偿的范围就会相当于若合同被完全履行其所能得到的全部利益。具体而言，投资人仍可能请求目标公司承担包括履行利益的损害赔偿责任，目标公司也最终仍须支付与股权回购款相当的赔偿金额。但是，可以想象，法院显然不会如此裁判，否则，无异于直接架空了《公司法》关于股份回购与盈余分配的强制性规定。综上，《九民会议纪要》第5条最终可能将使得司法在排除投资人的强制履行请求权之后，一并排除其损害赔偿请求权；对赌协议被认定合法有效了，但是，投资人的救济途径又在哪里？这会导致今后此类纠纷中，《合同法》第一百一十条的援用将直接架空《合同法》第一百零七条与第一百一十三条。究其根本原因，仍在于对赌协议项下，目标公司对投资人负有的仍为一种金钱之债，可是，《九民会议纪要》忽略、混淆了此点，从而使得将来的类似裁判面临着更大的矛盾，裁判文书恐怕难以清楚说理。4、强制减资法律障碍重重，或将影响公司自治、损害债权人利益。人民法院判决书就公司是否召开股东（大）会、是否作出减资决议等纯属于公司内部自治范畴的问题予以评价甚至提出要求，纪要走得似乎过于远了些。 1）股权回购属于不同比减资，决议需经全体股东同意，法院不宜过度干预公司自治。对赌回购型减资并非使公司资本按股权比例同比减少，而是不同比减资（定向减资）。现行《公司法》未区分定向减资与一般性减资，仅规定公司减资需经三分之二以上表决权股东通过。但是，与同比减资相比，定向减资实际上涉及到公司股权结构变化、股东权益分配、股东风险承担等更为复杂的情况。因此，作出定向减资的决议需要更强的正当性基础存在，即减资决议需要更高的合意度。在定向减资中，若仅以三分之二以上表决权通过该事项，则可能会出现大股东将小股东“排挤”出公司，特别是在公司亏损时，定向减资将使退出股东获益而使存续股东股价贬损。近年来，各地法院已有部分生效判决注意到这一问题，逐渐确立了定向减资应当由全体股东同意的裁判规则。然而要求股份有限公司性质的目标公司全体股东（或者2/3股东）出席大会并同意，这样的决议能否通过显然具有极大的不确定性。 2）减资程序有其法定要求。本次《九民会议纪要》第5条明确提出“在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关目标公司收购其股权的请求，就不予支持。”《纪要》 实际上体现了一种要求，即“先完成减资程序，才能再回购股权”，强调减资义务是履行对赌协议中回购股权义务的前提条件，若目标公司不履行减资义务的情形下，投资者不能请求其回购股权。可是，公司减资问题完全属于公司内部治理范畴，《纪要》的这一强制要求，可能引发的一个难题是，法院能够在何种程度上介入公司内部自治事项。人民法院判决主文直接判令“某某公司（目标公司，笔者注）于十日内支付某某公司（债权人投资公司，笔者注）股份回购款及逾期付款利息”，是人民法院民商判决对赌协议纠纷的常见写法，但是如果严格遵守《公司法》减资的程序性规定，则目标公司似很难在判决所确立的十日内履行债务。目标公司似乎只能先履行回购义务，再进行减资，但如此一来，又与判决裁判说理部分所确立的“先减资再回购”的程序要求相矛盾。5、对赌协议中，一般只有对赌内容，并没有具体的目标公司应当减资方面的约定，一旦发生纠纷，毕竟属于合同纠纷，投资人作为原告往往不会直接诉请目标公司召开股东会或者股权大会予以减资，而是明确请求目标公司即实际控制人依照对赌协议约定履行回购股权或者给付一定补偿款。人民法院判决一旦认定对赌协议合法有效，只要证据充分，就应当支持合同当事人依照对赌协议约定履行合同义务的诉讼请求。法院判决到此，只是表态目标公司或者实际控制人应当依约回购股权而已，至于如何回购，是否应当依照公司法要求召开股东（大）会作出减资决议，属于公司商业自决行为。从判决角度看，则属于执行问题。本来这并非什么复杂难解的问题。毋庸置疑，《九民会议纪要》第5条有一定积极意义，但自身又存在一定的缺陷，并未定分止争，就对赌纠纷远未形成妥适的裁判规则。后续个案裁判仍需具体研判，不应忽视合同、公司情况等具体差异而照搬《九民会议纪要》第5条内容。可以预见的是，对赌纠纷的裁判分歧在未来可能会呈现扩大化趋势，但这种不确定性反而能在一定程度上激励投资者出于规避法律风险的考虑推动金融创新。借此机会，我个人以长年的民商审判经验和仲裁经验提出以下几方面的建议：1、约定PE合理投资收益，订立公司未来发展目标保守一点：要实事求是地描述公司的盈利能力和前景，把未来的经营风险估计的充分一些，收益目标要切合实际，万万不可过分夸张吹嘘；2、弄清法律后果：充分注意到投资者行使投资合同约定的对赌权利的法律后果，否则就有可能自己套死自己，甚至失去企业的控制权；3、借助外力—聘请可靠的财务顾问与法律顾问：面对风险投资机构时，由于相关融资与法律经验不足，常常处于任人宰割的弱势地位。1、审慎选择对赌协议的主体，尽力避免与目标公司进行对赌；注意对赌的公平性，避免一方只享受权利而不实际承担经营风险的"单向对赌"安排； 根据《九民会议纪要》第5条的精神，公司肯定不是最佳的对赌协议主体。投资者应当谨慎选择将目标公司列为第一顺位的对赌义务人。目前司法政策显然是允许你与目标公司对赌，认定有效，但履行的可能性则又大打折扣，甚至实际效果上看，有效也是不一定支持你的诉讼请求，画饼充饥。2、加强尽职调查工作，充分了解被投资公司的历史、现在，客观把握其未来。不可大撒把。纪要不允许你省心。一般地，当事人都知道在对赌协议中约定好“对赌”内容，包括目标公司或股东如何配合回购，或者如何配合补偿等，这将对可能发生的纠纷处理结果产生重大影响。在此基础上，建议相关交易主体在签订对赌协议时，恰当预设回购触发条件，对目标公司履行回购股权等合同义务所必须作的召开股东（大）会的决议方式与内容、投资者退出时内外部公示的履行方式、对赌义务人完成协助义务的时间等等因素，均要加以周全考虑稳妥安排。 从公司资本维持、债权人保护原则角度考虑，回购股份或现金补偿等诉请能否被支持亦需要结合目标公司经营情况综合判断。建议投资人要求目标公司定期报告财务情况，并提交相关审计报告、财务报表等文件，以便投资人随时掌握目标公司资产状况，并持续追踪变化情况。1、帮助企业制定合同设置对赌条款时，可以借鉴国外的投资机构一般采用“动态调整评估法”来评估企业价值，将企业价值与企业的成长性和盈利能力挂钩，通常涉及财务绩效、非财务绩效、企业行为、管理层去向、股票发行、赎回补偿等多个方面。2、一旦发生纠纷，就对赌内容要具体问题具体分析，不能机械处理问题；3、帮助当事人准确选择请求权基础也离不开对案件事实的筛选与把握。4、借鉴法官、仲裁员的裁判思维起草对赌条款、预防纠纷、解决纠纷。平时注意研读判例，细心体会其中的判点与不同。 |
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