关于建设工程价款优先受偿权权利性质的认定，理论界大致持以下观点:留置权说、法定抵押权说和优先权说[1]。

留置权说认为，当发包人不按照约定支付工程价款时，承包人有权留置该建设工程并以此进行拍卖、变卖折价处理占有物并以此价款优先受偿。[2]笔者认为虽然建设工程价款优先受偿权与留置权有一定相似之处，但不能简单的把建设工程价款优先受偿权认定为留置权，这并不符合物权法对于留置权的规定，理由如下：留置权作为特殊担保物权，根据法律规定，留置权只能适用于动产，不能适用于不动产，《中华人民共和国物权法》第230条明确规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，根据物权法定的原则，法律只承认动产留置权。

法定抵押权说，该学说认为建设工程价款优先受偿权在性质上属于一种法定抵押权，具有抵押权的一般属性，即从属性、物上代为性和优先受偿性。但依据我国物权法的规定，不动产抵押权的设立以登记为要件，如果将建设工程价款优先受偿权认定为抵押权，建设工程作为不动产，应当是以登记作为该权利设立的法定要件，但我国合同法、物权法、建设施工合同司法解释及最高院批复均没有将登记作为该权利成立要件的规定。

优先权说，优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利，法律直接规定特定主体才可行使这种权利，它源于法律直接规定，不允许当事人任意创设，无需登记公示，无需转移占有，可以适用于动产或不动产，是区别于其他担保物权的特殊权利类型。笔者认同优先权说，主要理由如下：第一，建设工程价款优先受偿权的权利特征与优先权相符；第二，建设工程款优先受偿权的立法目的与优先权相符。优先权立法目的在于保护公共利益、维护特定的社会经济关系，破除债权平等性，赋予特殊债权人以优于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会需求的债权人。[3]设立建设工程价款优先受偿权的目的是保护建设工程承包人的合法权益的需要，更重要的是维护建筑工人的生存利益，这与优先权的立法初衷是一致的；第三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，直接将建设工程优先受偿权表述为优先权，承认了建设工程优先受偿权具有优先权的属性。

（一）权利申报

《企业破产法》第四十八条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示”。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。建设工程价款优先权不属于非申报的债权范围，必须在债权申报期限内及时向管理人申报债权。

《企业破产法》第四十五条规定：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月”；《企业破产法》第五十六条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”。若建设工程债权人未在法律规定的期限内申报或者不能提交在法律规定的期限内主张证据的，作为普通债权审核认定。[4]与其他普通债权不同，如果建设工程债权人未能在法律规定期限内申报或不能提供相关证据，那么工程债权人所主张的工程债权会丧失优先性，将作为普通债权处理。

（二）权利审查

笔者认为在审查过各类型债权中，建设工程价款优先受偿权因其自身较强的专业性，需要花费更多的时间和精力学习研究，重点在于审查建设工程价款优先权行使期间和建设工程价款范围，本文限于篇幅，对其他审核要点内容不作阐述。

1.权利行使期间

《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二十条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人给付建设工程价款之日起算”。该6个月期限为除斥期间，管理人在审查工程债权时不仅要确定除斥期间起算时点，即工程价款交付日期，更要审查工程债权人是否在除斥期间内向发包方或其他债务人催收工程款。如果工程债权人未在6个月期间内及时行使工程价款优先权，但在规定的债权申报期间内向管理人申报债权，笔者认为此时债权人丧失的只是权利的优先性即清偿顺位，实体权利仍然存在，应作为普同债权审核认定。但是工程债权人即未在6个月除斥期间内行使工程价款优先权，也未在法定期间内申报债权，是否作为普通债权审核认定，值得商榷。

2.建设工程价款范围

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条，建设工程价款包括成本、利润和税金。建设工程价款优先受偿权的审核认定，应当参考相应建设工程的结算书。相应建设工程未结算的，可以暂缓认定，待结算完成后认定；无法结算的，管理人根据债权人和债务人提供的证据材料审核认定，必要时可以申请本院选定有资质的机构进行工程造价专项审计和鉴定。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

当管理人或工程债权人申请拍卖破产企业在建工程时候，建筑物承载的建设工程优先权范围包括建筑物本身，但是否及于该建筑物所依附的土地。结合合同法第二百八十六条之规定，有律师主张：“在工程建设过程当中，承包方的建筑材料和劳动力已经物化在建筑工程里，承包方的所有投入都转化为在建工程，在物的所有权转化中已经转化为在建工程，已经和在建工程不可分离，基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中一个载体，但是对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，并没有物化在土地上，从这个角度来讲，从立法的背景和出发点来看，土地不应该作为建设工程优先受偿权的客体”，[5]笔者认同这一观点，承包人享有的建设工程价款优先受偿权只限于土地上的建筑物、构筑物，而不包括添附物依附的土地。

管理接管破产企业后，需要聘请第三方独立评估、审计机构对企业的资产进行审计、评估，并出具专项的评估、审计报告，房地产评估机构依据评估准则，结合工程年限、成本、费用，合理预估在建工程的评估价值，但在工程优先权已被确认的情况下，工程债权人可以受偿多大份额，下面举例加以说明。

案例1:一破产企业某在建工程基准日的评估市场价值为1000万元，该工程的债权人被确认的工程优先权亦为1000万元，此情况下，该债权人依据评估价值可以完全受偿。

①如果工程债权人被确认的工程优先权为800万元，小于在建工程基准日评估价值。

该债权人可以受偿的价值为800万元，对该在建工程作分割处理，800万元的在建工程用于清偿工程债权人，剩余200万元的在建工程，按照破产法第113条规定的法定顺序清偿债权。

②如果工程债权人被确认的工程优先权为1200万元，大于在建工程基准日评估价值。

该债权人不能全额受偿，只能受偿1000万元，1000万元的在建工程全部用于清偿工程债权，债权人剩余200万元的工程优选权自动转为普通债权，丧失优先性。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定；“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”。虽然破产法没有关于建设工程价款优先受偿权顺位的规定，但为了缓和社会矛盾，维护承包方或施工工人的合法权益，在破产程序中，建设工程优先权优先担保物权单独清偿。

 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。特别对于期房工程，在消费者已经交付全部或大部分款项的情况下，建设工程价款优先受偿权不能对抗消费购房人请求权。

小编结合自己的工作经验，查阅相关案例和法律法规，本文限于篇幅只是对破产程序中建设工程价款优先受偿权的部分内容作简单梳理，供交流参考之用，如有不足，欢迎指正。

[1] 【破产理论】浅析破产程序中的建设工程价款优先受偿权。

[2] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第233页。

[3] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2008年版，第725页。

[4] 深圳中院：破产案件债权审核认定指引。

[5] 滕言平 ：浅析破产清算中承包人的建设工程款优先权、抵押权的受偿范围。

来源：无讼阅读  文：杨国彬