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公司高管作为公司的经营管理者，在其位谋其政不是只享有权利而不承担义务。但对如何才能算是高管的勤勉尽责，《公司法》及其相关规定仅有原则性、粗略的规定，目前为止也没有规范性的东西，学理上有阐释，下面的案例给我们公司高管以启迪。

案例简述

2015年5月，中国证监会在对欣泰电气现场检查时发现欣泰电气涉嫌财务数据不真实、虚增经营活动现金流等违法线索。

胡晓勇申辩认为：一、其作为董事，已经勤勉尽责，不存在过错，不应为他人的违法行为承担责任。二、其担任董事系职务行为，决策均由委派单位作出，不应由其个人承担不利法律后果。

中国证监会认为：一、胡晓勇在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。胡晓勇未能提供其作为欣泰电气董事已履行勤勉尽责义务的证据。二、2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称原公司法）第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。胡晓勇作为欣泰电气董事，其对公司负有的义务和未履行义务的法律后果不因其为委派董事的身份而免除。听证会结束后，中国证监会又于2016年6月21日与胡晓勇本人进行了谈话，听取其意见。2016年7月5日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于2016年7月7日向胡晓勇送达。胡晓勇不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年10月24日，中国证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定中针对胡晓勇的部分，并于2016年10月25日向胡晓勇邮寄送达。

胡晓勇仍不服，向法院提起行政诉讼。

在欣泰电气IPO申请过程中，胡晓勇一直担任公司董事，并在相关董事会的决议及招股说明书上签字。

北京市高级人民法院(2017)京行终3225号【上诉人胡晓勇因被上诉人中国证券监督管理委员会对其作出的行政处罚决定和行政复议决定一案】

关于胡晓勇是否属于未尽勤勉尽责义务的其他直接责任人员问题。

本院认为，本案中，中国证监会以胡晓勇作为欣泰电气的董事在欣泰电气欺诈发行中未尽勤勉尽责义务而将其认定为“其他直接责任人员”并据此作出被诉处罚。根据双方当事人的诉辩意见，这个问题主要涉及勤勉尽责义务的判断依据、判断标准适用以及“其他直接责任人员”构成要件等问题。对于判断依据问题。一审判决适用原公司法第一百四十八条的规定作为确定董事勤勉义务的判断依据，胡晓勇认为该法律适用错误，不应当适用公司法来确定当事人在证券法上所承担的法律责任问题。本院认为，公司申请公开发行新股，公司及其董事、监事、高级管理人员的行为既要受公司法调整，同时也要受到证券法的规制和调整。原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。一般情况下，该规定确定的是董事、监事、高级管理人员对其所在公司的忠实和勤勉义务，但当公司申请发行新股的时候，则该忠实和勤勉义务不仅面向其所在公司，也经由公司申请上市而面向证券监管机构和不特定市场主体。因此，在公司申请IPO过程中，将公司法上董事的勤勉义务作为判断证券发行审核过程中董事是否尽到勤勉尽责义务的标准，并无不当。

对于勤勉尽责的判断标准及其适用问题。原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标准不等于没有标准。准确界定董事对董事会决议承担的责任，既要严格，又要严而有度，既不能让董事承担无限责任，只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务，因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。本案中，欣泰电气存在财务状况虚假记载骗取发行核准的事实，胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关董事会决议上签字同意并在招股说明书中签名“保证招股说明书内容真实、准确、完整”，胡晓勇如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，则应当对自己善意、合理、审慎地履行职责进行合理说明并提供相应证据。胡晓勇认为自己属于外部董事，不具体管理公司财务，也不具有财务会计专业背景，并不知晓董事会审议的财务会计文件存在虚假记载并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。对此，本院认可一审判决的意见，如果该抗辩理由成立，则“公司法上董事的勤勉义务将形同具文”，因此胡晓勇的该理由明显不能成立。胡晓勇还提出，欣泰电气相关财务会计文件经过了外部专业审计机构的审计以及公司内部审计部门的审核，其在招股说明书上签字确认是基于对专业机构的信任，因此其不应承担行政责任。对此，本院认为，外部专业审计机构应当对其所出具的审计报告文件的真实性、完整性和合规性负责，而且，董事可以因为基于对外部专业审计机构无保留意见审计结论的信赖，而在董事会决议违反法律法规的情况下降低董事尽到勤勉尽责义务的证明责任，但相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉尽责义务，因为董事履行勤勉义务具有相对独立性，对公司财务状况以及委托外部专业审计机构开展独立的审计工作仍然负有合理、审慎的注意和独立履行职责的义务。从本案胡晓勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡晓勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。胡晓勇认为其已就相关问题进行询问并在得到解答的情况下才发表意见的主张，因缺乏有效证据支持不能成立。在这种情况下，相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计和公司内部审计部门的审核，即使可以适当降低胡晓勇证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但现有证据也不足以就此认定胡晓勇已经适当的履行了董事所承担的法定的勤勉尽责义务。综上，胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。

实务分析与公司治理建议

本案例实为因董事、高管履行是否履行了勤勉义务的法定职责而产生的纠纷。

Ⅰ、作为公司的董事、高管在其位谋其政，但如何做到勤勉尽责而又不负责确实现实中没有相应的规范性细则，本案例董事的做法可谓现实非常的普遍，特别是公司内的任职的董事、高管由于受控股股东的指派且拿着高薪，很容易受到指派股东意志的左右，难以依法履行忠实、勤勉义务也就好理解了。

Ⅱ、公司高管才算尽到勤勉义务，法律对此没有明确的详细的规定，本案例告诉我们判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务。如果被追责还要拿出证据证明已经尽到了勤勉义务：

①保留仔细研究相关法律文件如财务审计报告、董事会决议的记录，如相关资料的查询、对专家的请教记载等。相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计和公司内部审计部门的审核，可以适当降低证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但不能免除其证明责任。

②保留讨论的笔录 如果对财务审计报告、董事会决议的记录等法律文件有疑问，必要时可与相应的工作人员对相关问题进行深入的讨论和交流。

③对发现的问题及风险进行必要的提示和预警，如果公司不予以接受则在相关决议签字保留意见。

Ⅲ、公司高管因故受到处罚，指派股东可能没事。因此保留并举证证明其已经尽到勤勉义务的证据是为保护自己的最后的“王牌”。

法条链接

《中华人民共和国公司法》（2018修正）

第一百一十二条董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

相关案例

判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1、须以善意为之；2、在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3、有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。

上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号【上诉人李某某因与被上诉人甲公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案】

本院认为，关于上诉人在履责期间的行为是否给公司造成损失的问题，本案中上诉人李某某亦于原审中确认其于上述期间代表被上诉人公司与案外人日华公司合作涉案的手机项目，并认可给被上诉人造成了110万元的经济损失尚未收回。由于该项目未订立书面的协议，亦未有其他的标的物交接凭证，明显违反了公司高管应当履行的职责，违反了谨慎、勤勉义务，造成被上诉人向案外人无法主张债权的困境。因此，可以认定上诉人的行为已造成对公司利益的损害，应当依法向被上诉人承担该110万元的损失赔偿责任。原审法院适用法律并无不当，处理结果并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立。其上诉请求，本院难以支持。