毕秀梅：13305382287
赵永洪：18905486279
李 明：13371019700
张 博：15953816238
宋 军：13853880788
马海峰：17662601500
穆彬彬：15550869997
公用传真:0538-8298362
|
| |
发布日期：[2020-5-13] 来源：山东泰山蓝天律师事务 |
在投资实务中，出于某种考虑，创始股东（实际出资人及实际履约方）选择由第三人代持其股权，即创始股东为隐名股东，第三人为名义股东，而投资者则与名义股东签署《投资协议》《股东协议》等。根据合同的相对性原则，合同应仅能约束合同双方当事人。当《投资协议》因名义股东一方的原因违约时，投资人是否有法律依据，主张创始股东，即实际出资人和履约方承担《投资协议》项下相关合同义务呢？要回答这一问题，首先应明确的是：股权代持究竟构成何种法律关系？在信托关系下，信托财产管理人（受托人）受信托财产所有人（委托人）之委托，依信托合同的约定管理信托财产，且信托财产应具有独立性。不过，虽然管理人依信托合同有权限处分信托财产，但信托关系并不能够突破合同相对性原则——换言之，若股权代持关系被认定为系信托关系，则投资人不能要求实际出资人履行《投资协议》项下义务。有观点认为，股权代持与信托在法律要件的构造上颇为相似。《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”（1）主体上，实际出资人可认定为信托关系中的委托人，名义股东为受托人；（2）客体上，名义股东所取得的股权可认定为信托财产；（3）行为方式上，根据代持股协议，名义股东往往依实际出资人的意志行使股东权利，这与信托关系下的财产管理模式十分近似；（4）法效果上，《信托法》规定了较为详尽的受托人忠诚义务，名义股东对实际出资人也同时负有类似的义务；（5）比较法上，英美法系司法实践中的股权代持问题，主要也是适用信托制度处理。在司法实践中，若当事人以信托的构架搭建股权代持关系，同样不违反法律、法规的强制性规定，但不一定被认定为信托关系。例如，在（2019）粤01民终21009号“向镜名、周文莉信托纠纷”一案中，双方当事人签订了《信托持股合同》，广州市中院认为，该合同虽然名称为《信托持股合同》，“但合同明确约定了向镜名代罗森基代持有澳锝林公司股权，并对实际股权人和名义持股人之间的权利义务进行了明确约定，双方之间属于代持股的合同关系”。《信托法》第五十二条规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”因此，信托财产的独立性是信托的鲜明特征，但在股权代持的情况下，除非协议有明确的约定并能将信托财产独立化，否则股权代持关系并不符合这一特征。在（2018）最高法民终364号“深圳市兴云信投资发展有限公司、王一虹信托纠纷”一案中，尽管当事人按照信托合同的内容就委托代持股权签署了协议，且上市公司据此还作了信息披露，但最高人民法院认为，《协议书》所称的财产并没有作为独立的信托财产，并与受托人的固有财产相区别，因而缺乏信托财产独立性这一信托关系的核心要素。故《协议书》性质为委托代持股合同或称隐名持股协议。同样地，若当事人之间未明确约定双方法律关系为信托，则在司法实践中法院倾向于否定股权代持的信托性质。例如，在（2017）浙01民终4658号“俞延钢、广厦建设集团有限责任公司执行异议之诉”一案中，俞延钢与赵国平曾签订一份《股权代持协议书》，约定俞延钢委托赵国平以受托方的名义持有委托方对胜邦公司1000万元注册资本出资所占该公司10%的股权。杭州市中院二审认为，案涉的10%胜邦公司股权明显不属于信托财产的范围，本案争议不适用《中华人民共和国信托法》的相关规定。因此，如当事人之间无信托协议，或即便有“信托协议”但不符合信托法规定的信托构成要件的，则该等股权代持关系均不宜认定为信托关系。根据《民法总则》、《合同法》规定的代理制度，以代理人是否以本人名义行事，可将代理分为显名代理和隐名代理。显名代理是传统的代理构造，即代理人以本人的名义行事——然而，在股权代持情形下，代理人并非以被代理人的名义从事法律行为，而是以自己的名义出现在股东名册上，签署股东决议等文件，实际出资人也正是因不方便或不愿意成为公司登记的股东，而选择委托名义股东代为持股。但隐名代理同样具有代理的法效果，《合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，如果名义股东签订《投资协议》的行为构成隐名代理，则该《投资协议》可直接约束实际出资人。但值得强调的是，适用隐名代理制度的前提，是第三人对代理关系存在知情。投资人在缔约时如果对股权代持情况知情——代持关系是由名义股东或实际出资人披露，还是投资人通过其他途径得知，在法效果上并无分别。只要投资人能够举证证明其在缔约时对代持关系知情，即可适用隐名代理制度而对实际出资人行使请求权。上述观点在司法实践中亦有判例印证。如在（2018）沪0151民初459号“上海豪瀛建材有限公司与上海益生宜居新型建材有限公司、上海荣正混凝土科技股份有限公司其他合同纠纷”一案中，豪瀛公司与益生公司签订《双方合作协议》，约定：益生公司出资100万元成为豪瀛公司股东，豪瀛公司支付益生公司诚意金816.9万元。此后，由于合同履行发生纠纷，豪瀛公司起诉请求益生公司返还诚意金，同时请求作为益生公司背后隐名股东的荣正公司共同承担还款责任。法院认为，由于名义股东在缔约时已经披露了其与实际出资人的代持股关系，故依《合同法》第四百零二条之规定，该合同直接约束实际出资人。在（2019）粤0307民初14203号“葛薇与文章勇、深圳市阿尔聚富投资合伙企业合同纠纷”一案中，葛薇与昆石公司签订《“深圳市阿尔艾富信息科技股份有限公司”项目业务发展规划·资本运作之战略合作协议》及《之补充协议》，约定葛薇以自己的名义与阿尔艾富公司代表郑强签订《股权转让协议》、《回购协议》，通过融资持股平台阿尔聚富投资合伙企业代持阿尔艾富公司股份。法院审理后认为，基于隐名代理规则，名义股东并非《股权转让协议》及《回购协议》的当事人，此两份合同应直接约束实际出资人昆石公司，故原告不适格，驳回起诉。在（2018）湘民申572号“王金兵与杨作鹏股权转让纠纷”一案中，名义股东许志军为实际出资人杨作鹏代持100万股份。王金兵（受让方）与许志军、王惠芳（转让方）签订了《股权转让协议》及补充协议。湖南省高级人民法院再审认为，由于在签订补充合同时，王金兵知道杨作鹏的100万股份由许志军代持的事实，因此依《合同法》第四百零二条的规定，该股权转让补充合同可直接约束杨作鹏和王金兵。笔者认为，名义股东以自己名义与投资人签署相关协议的行为，在符合以下要件的情况下，应构成隐名代理：（1） 以受托人名义缔约。投资协议是以名义股东之名签订，而名义股东基于股权代持关系，受实际出资人之委托而代持股权。（2） 受托人在授权范围内订立合同。股权代持关系下，名义股东的授权范围应根据股权代持协议的具体内容而确定。但在投资交易中，名义股东往往是依照实际出资人的指示签署相关协议，因而构成有权代理。（3） 第三人对代理关系知情。如前文所述，适用隐名代理规则的前提是投资人在缔约时对股权代持关系知情。（4）有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。此要件为隐名代理的消极要件。如《投资协议》明确约定，或有其他确切证据证明合同仅约束名义股东的，则隐名代理规则无法适用。因此，若投资人在缔约时对股权代持情况知情，且不存在确切证据证明《投资协议》仅约束名义股东的，则《投资协议》的真正合同当事人为投资人与实际出资人，投资人可援引隐名代理制度向实际出资人行使请求权。如前文所述，适用隐名代理的前提是“投资人在缔约时对股权代持情况知情”，那么，若投资人缔约时尚不知情，其是否仍可向实际出资人主张权利呢？根据《民法总则》、《合同法》规定的代理制度，以代理人的行为是否可以直接归属于本人，又可将代理分为直接代理和间接代理，前文中的“隐名代理”制度属于直接代理的一种，其法效果是，代理人的法律行为直接约束本人。但是，当投资人在缔约时对股权代持情况不知情时，隐名代理规则无法适用，因此只能通过间接代理制度寻求救济通道。根据《合同法》第四百零三条的规定，若名义股东因实际出资人的原因（如实际出资人拒绝向其支付回购款等），对投资人不履行合同项下义务，且该名义股东已经向投资人披露股权代持关系的，投资人可以选择向实际出资人或作为名义股东中的一方主张权利。一经选择，则合同相对方确定为实际出资人或名义股东中的一方，不可再行变更。名义股东向第三人披露实际出资人后，第三人行使选择权确定合同当事人的，司法实践中亦有支持案例。如（2018）粤01民终11866号“李慧君、广州市高新技术创业服务中心股权转让纠纷”一案中，李慧君作为名义股东代刘志军持有志科公司的股份，同时其与投资人高新技术中心签订案涉股权转让协议，约定了股权回购条款。此后，高新技术中心起诉请求李慧君履行回购义务，支付股权转让对价款，但李慧君根据股权代持关系，辩称其并非合同当事人。广州市中院二审认为，根据《合同法》第四百零三条的规定，即便李慧君与刘志军之间确有存在代持股权的事实，高新技术中心仍有权选择以刘慧君作为相对方主张行使合同权利。虽然上述案例中，投资人最终选择了向名义股东主张合同权利，但既然法院援引《合同法》第四百零三条的规定，那么就意味着投资人亦可直接向实际出资人行使请求权。虽然如此，但民法理论通说认为，间接代理的本质并非狭义的代理制度。间接代理下，代理人虽然同样是以自己名义，为本人之计算为法律行为，但其行为所生之法效果首先应对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人的内部关系（如委托合同等），间接代理人负有移转该等法律关系的义务。因此，间接代理制度与狭义、传统的代理制度的最大区别，就在于在代理制度下代理人与第三人所缔结的合同可以直接约束本人，而间接代理下合同效力仍然只能及于缔约双方。简言之，在法理上，《投资合同》并不能当然地约束实际出资人，实际出资人履行《投资合同》项下义务的原因，并非是基于其为《投资合同》相对人，而是基于其与名义股东之间有股权代持关系——单纯从法理角度观察，间接代理制度囿于其自身的制度缺陷，在法律适用上存在一定的风险。因此，若投资人不能举证证明其缔约时对股权代持关系知情，而名义股东不履行合同义务是因实际出资人原因造成的，则投资人可依间接代理规则，要求名义股东披露实际出资人，从而选择实际出资人作为合同相对人。但是，间接代理制度本身在法理上存在缺陷，理论上具有一定的风险。笔者认为，就股权代持关系形成的投资协议中，投资人可考虑通过援引代理制度向实际出资人主张权利，如果投资人能够举证证明存在股权代持关系，且其缔约时对股权代持关系知情的，则《投资协议》可直接约束实际出资人。
作者：徐劲科 宋慧琴 夏朔杨
|
|
|
|
|
|
|
|
鲁ICP备37090202000134号
