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发布日期：[2020-5-13] 来源：山东泰山蓝天律师事务 |
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在这种情况下便催生了一种新的用工模式“共享用工”，此种用工方式一出，盒马鲜生和西贝皆大欢喜，西贝待岗的员工被借调到了盒马生鲜，西贝减轻了人力成本压力，盒马鲜生也有了大量的人员补充。目前已有很多公司应用该种用工模式。就目前来说法律上没有禁止该种用工模式，而且现实中这种模式也起到了化解劳资矛盾，减少企业用工成本的作用。笔者针对这种新型的用工模式，就共享用工与劳务派遣之间的区别和共享用工的风险浅析如下。共享用工是基于客观因素影响（比如疫情、停工停产等），公司对其员工进行的劳动再安排，其目的是为了纾解输出劳动力公司的用工压力，满足实际用工方的用工需求，输出劳动力的公司不得从实际用工方获取任何收益。在共享用工实施前，公司应与员工协商一致，如员工不想参与共享用工项目的，则公司不得强制要求。劳务派遣是由具备劳务派遣资质的公司将其员工以劳务派遣的名义派到实际用工公司工作，并从中获取相应收益。公司招收员工的目的就是要进行劳务派遣，员工应服从公司安排。由此可见，共享用工不得获取收益，该种方式的用工是为了满足双方暂时性的用工需求，如输出劳动力的公司从实际用工方获得收益，则会涉及违法经营。劳务派遣针对正常的劳动用工来说是一种补充用工模式，劳务派遣方的派遣目的就是为了从实际用工方获取收益。共享用工过程中劳动者仍然与输出劳动力的公司保持劳动关系；实际用工方与输出劳动力的公司是基于合同而开展的劳动力的临时调用，因此双方之间是合同关系；实际用工方与员工之间未建立劳动关系，应为劳务关系。劳务派遣过程中各方之间的关系比较明确，劳动者与劳务派遣公司之间是劳动关系；劳务派遣公司与实际用工公司是基于合同产生的业务往来，因此是合同关系；实际用工公司与劳动者之间是劳务关系。共享用工期间，如被调派的员工发生工伤由谁承担责任，法律上没有明确规定。针对员工在两个及两个以上公司同时工作的，劳动部门和司法部门均有相关规定。《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第八条，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”但共享用工模式又与上述规定所涉及的情形不完全一样，如果由实际用工公司承担工伤责任，劳动者与输出劳动力的公司是劳动关系，与实际用工方不够成劳动关系，届时有可能存在工伤认定的困难。若是由输出劳动力的公司承担工伤责任，劳动者又是在实际用工方受的伤，也存在工伤认定问题。在目前没有判例的情况下，稳妥起见建议由输出劳动力的公司和实际用工方就调派员工事宜协商签订共享用工协议，就工伤问题进行约定，以免发生工伤后再起争议。共享用工过程中，很可能出现劳动力输出公司的员工在实际用工方工作时违反实际用工方规章制度，而被输出劳动力的公司解除劳动合同的情况。在这种情况下，员工实际并未违反输出劳动力公司的规章制度，违反的是实际用工方的规章制度。输出劳动力的公司以劳动者违反实际用工方的规章制度而对员工进行处理的，就会变得无法可依，若与员工解除劳动关系将涉及违法解除。为了避免因此而引起的纠纷，建议由输出劳动力的公司、实际用工方和劳动者三方签署共享用工协议，以协议的方式明确劳动者应当遵守输出劳动力的公司和实际用工方两家公司的规章制度。笔者在执业过程中也曾遇到很多企业存在季节性用工、临时性用工和集团旗下子公司之间临时相互调派人员的情况。在用工方式日益多样化的今天，共享用工不失为一种选择。
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