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实务中有的投资者为了不担风险，往往采取看似高明的投资策略：先借款给公司，看看公司的发展前景，如果发展好了就长期投资“债转股”；如果发展不好就按照借款给公司，要求按期收回本息。其实这样做本无可厚非，如果思路不清，不懂装懂，弄巧成拙可能“借款反而成了投资”，分毫不能收回了，且看本案例。

案例简述

2011年6月，宋庆龙、李延美、张新权就合作投资康复医院签订《项目投资合作协议书》，约定：在出资方面，李延美出资510万元占51％，张新权出资390万元占39%，宋庆龙出资100万元占10%；三方还约定了投入资金的时间。在利润及亏损分担方面，项目运作第一年，李延美单独承担投资风险，张新权、宋庆龙仅以对李延美借款的形式存在于项目运作之中，不参与具体项目经营、运作和管理，李延美以20％的年利率向张新权、宋庆龙支付利息；张新权、宋庆龙有权根据项目实际运作情况决定在项目正式开始的第十三至十四月是否进行债转股。

在事务执行方面，三方委托李延美执行除作为发起人在老年公寓和康复医院发起设立阶段履行权利和义务，张新权、宋庆龙有检查日常事务执行情况及根据需要派驻相关管理人员参与经营管理的权利。

同年8月，康复医院召开股东会并通过决议确认李延美、张新权、宋庆龙为老年公寓及中医康复医院的股东，其中李延美占出资比例51％，张新权占出资比例39％，宋庆龙占出资比例10％；明确了张新权、宋庆龙近期的三十九万元、十万元和五十万元用于流动资金支出，各股东按照投资比例将剩余款项打到宋庆龙名下交由出纳保管。

2012年3月，康复医院获准执业。9月21日，李延美以康复医院经营出现严重亏损为由提议召开紧急股东会议，因李延美、宋庆龙、张新权协议投资款未能到位，决议由宋庆龙、张新权收购李延美康复医院股权，宋庆龙、张新权承担康复医院、老年公寓全部债权债务事项；在股权转让协议无法达成的情况下，康复医院、老年公寓申请宣告破产。　　

同年9月，李文斌与宋庆龙签订公章使用说明约定由宋庆龙暂时全权负责处理康复医院与老年公寓日常事务。次月，宋庆龙与张新权签订债权转让协议，将康复医院和老年公寓项目投资合作协议书中张新权对李延美享有的346.32万元债权转让给宋庆龙，李延美认可其于17日收到转让通知。

宋庆龙以李延美、李文彬违反借贷合同逾期未向其还本付息为由，提起诉讼，请求判令李延美、李文彬返还其在老年公寓与康复医院项目中所出借款项及利息。

山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第344号【上诉人宋庆龙因与被上诉人李延美、李文彬以及原审第三人济南中医康复医院民间借贷纠纷一案】

本院认为，借款与投资是两个完全不同的法律概念。对于民间借贷来说，出借人只需交付所借资金，出借款项以后，借款人负有偿还义务。而本案中，各方当事人所签订的《项目投资合作协议书》名称即为“项目投资合作”，但在约定了出资数额和分别占出资总额的比例后，又在第二条“利润分享和亏损分担”中约定“项目运作第一年，乙方和丙方以对甲方借款的形式存在项目运作之中，甲方单独承担共同投资的风险；乙方和丙方不参与项目的具体的经营、运作和管理，甲方应按照借款年利率20%支付给乙方和丙方利息。根据项目运作实际的状况，乙方和丙方有权利决定在项目正式开始（瘫痪病康复医院正式开业之日〉的第13-14月是否债转股……”可以说，第二条的约定与协议关于出资的约定内容是矛盾的。同时，按照该第二条约定，在项目正式开始（瘫痪病康复医院正式开业之日〉的第13-14月上诉人才决定是否债转股，但在协议第五条“其他权利和义务”部分则有“在项目成立并进入运行后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额”。显然，以上第二条和第五条约定亦不一致，因为：若按第二条约定，“在项目成立并进入运行后”，上诉人是否债转股尚处于未定状态，但按第五条约定，则只要“在项目成立并进入运行后”，共同投资人即不得抽回出资。可见，从《项目投资合作协议书》的约定内容来看，第二条的约定与其他内容相互矛盾。所以，本院认为，根据以上协议的性质，应认定各方当事人为投资合作关系，而非单纯的民间借贷关系，这一点除协议第二条以外，从其他条款的内容中皆可以得出这一结论。除了《项目投资合作协议书》约定外，在康复医院章程和验资报告中，载明的股东组成为“李延美、张新权、宋庆龙”三人，也可见三人为投资合作关系。事实上，上诉人亦以股东身份参与了康复医院的经营管理，如：2011年8月31日经张新权、上诉人提议，康复医院召开股东会，决议中记载“由张新权、宋庆龙主要负责建院初期企业管理体系、健全行政和财务及后勤保障制度的建立”。2012年9月21日股东会议决议包括了两个方面内容，第一为李延美退出康复医院，将其股权转让给宋庆龙、张新权，第二为若未能成立股权转让，则康复医院进行清算。此事实与张新权于2012年9月1日以其与宋庆龙名义取走康复医院全部账目，2012年10月11日、2012年10月17日，康复医院与案外人两次以车抵债、均有宋庆龙在协议上康复医院处签字等事实皆相互印证。另外，2012年9月22日，李文斌与宋庆龙签订的公章使用说明载明康复医院及老年公寓日常事务暂由宋庆龙全权负责处理。根据以上事实，可以认定在此期间，宋庆龙已经参与康复医院的经营管理，并且在处置康复医院资产。综上，虽然宋庆龙提交的出资收款收据载明为“暂借款”，同时有《项目投资合作协议书》第二条的约定，但各方当事人均认可康复医院系按章程成立，所有款项均已投资医院的实际经营，上诉人主张其与被上诉人系民间借贷关系，与事实不符。同时，上诉人这一主张亦缺乏法律依据，与合同约定亦不一致。原审法院对上诉人所主张的民间借贷纠纷未予支持，本院认为并无不当。上诉人对其与被上诉人以及原审第三人的投资纠纷，可另行解决。

驳回宋庆龙的上诉，维持原判。

实务分析与公司治理建议

Ⅰ、本案实为因借贷而产生的纠纷，这种“名债实投”源于投资人初心乃选择保险的投资策略“债转股”，后由于约定上的矛盾，结果还是不情愿的当上了股东。

Ⅱ、从出借人角度看，如果选择“债转股”的方式，则一定注意避免本案例的情形出现，明确约定借贷双方的权利义务及利息、违约责任，且不要参加公司的经营管理工作如参加股东会等；且协议中不要出现“不得收回出资或借款”的规定；并约定“债转股”的时间节点。否则收回借款的意图不可能实现。

Ⅲ、投资项目不可能凭一腔热情就能投资成功，更不可能凭自己懂得一点知识就能确保资金安全，可谓不怕不懂就怕懂得一点敢做，结果无异于盲人摸象，投资有去无回，建议请专业人士辅助或把关，否则因小失大。

法条链接

《中华人民共和国公司法》（2018修正）

第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。