伴随着“大众创业、万众创新”的提出，各种创业公司如雨后春笋般涌现。但有些创始人由于一些职务或者法律法规及政策上的限制，不得不将自己的股权或者投资份额委托他人代为持股，如此一来，便涉及到一个在法律上和道德上备受争议的问题——股权代持。根据企业的发展需要或股东个人需求，股权代持已经成为一种较为常见的现象。但是其中潜在的法律风险和隐患也很多。
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
一般来说，产生代持股份的原因有以下几种：
一是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。所以，为了规避《公务员法》等法律法规对公务员行为的限制，持有的公司股权委托其他人代持。
二是为了规避经营中的关联交易表决程序的限制，找别人代持股份。
三是有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。
四是实际投资人过多，或者超出了法律规定的人数限制，或者为了避免人数过多对于企业管理及投资决策机制效率的影响，通过股权代持的形式由部分人代为持有股权，其中最显著的表现形式为员工股权激励，大多采取股权代持的方式。
实际股东与名义股东签订的股权代持协议属委托投资合同关系，股权归属关系与委托投资合同关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。
第二、实际股东、名义股东与公司之间的法律关系；
当实际出资人欲将其身份显露于外，要求公司承认其股东身份，直接向公司主张股东权利，并要求对相关的公司文件进行变更的时候，则会在实际出资人与其他股东及公司之间发生法律关系，这种关系通常以股东资格确认的形式表现出来，此时不仅需要考察实际出资人的实际出资行为，还要考察其他股东对此的态度。其他股东的态度集中表现为对股权代持事项是否知情。
如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司或其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。所以法院在处理类似纠纷中一般要求公司变更实际股东为登记股东。
由于在公司相关文件中显示于外的股东为名义出资人，当名义出资人以股东名义处分股权的时候，会涉及到该处分行为的效力问题;当出资存在瑕疵的时候，会涉及到债权人能否要求名义股东承担补偿出资的问题。总之，由于隐名出资行为的存在，会出现工商登记记载与实际情况不符的情形，而以何者为依据认定股权的归属，进而认定行为的效力或追偿的对象，则关乎公司外第三人的利益保护问题。
在该种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取, 得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释三》）第24条第1款和第2款分别对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了规定。
《公司法司法解释三》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该款规定将股权代持协议作为一般合同，依合同法规则来评价其效力——如果不存在合同法第52条规定的法定无效情形的，代持协议有效。
《公司法司法解释三》第24条第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该款规定明确了隐名股东对投资权益享有权利，进一步维护了股权代持协议的法律效果。
总结
股权代持是基于委托人（实际出资人）和受托人（名义股东）之间的信任而设计的。一般来讲，股权代持只要不违反法律的强制性规定是具有法律效力的。《公司法司法解释三》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的或规避法律、行政法规的强制性规定，则股权代持协议通常就会被认定为无效。比如，外资为规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能认定为无效。
因有司法解释对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了明确规定，各级法院在审理此类案件时有统一的适用准则，代持协议法律效力的认定不会有太大的问题和差异。
在股权代持关系中，无论是实际出资人还是名义股东，都承担着一定风险。我们建议如采取代持关系，需要提前布局，及早预防，通过采取合理合法的手段和措施防范和规避代持风险。
股权代持协议对于实际出资人至关重要，其重要权利和身份最终都将通过代持协议得以体现和实现，股权代持协议应明确约定委托持股数量、出资方式、投资权益、隐名股东和名义股东各自权利义务、违约责任，在员工受托持股或授予股权激励的情况下，尤其要约定员工离职时解除委托协议收回投资的条件和流程，避免出现股权纠纷时缺乏适用的条款和依据。
为了防范名义股东因自身债务原因导致代持股权被处分、未经实际投资人同意擅自处分（转让、设定质押）代持股权、或名义股东不予配合实际出资人行使相关股东权利，损害实际投资人的利益，需要明确该种情况下所产生的法律责任怎么承担。通过对具体违约责任的明确，防止名义股东损害实际出资人合法权益，同时也在权益实际受损需要救济时有所依据。
股权代持协议是法院认定股权代持关系的重要依据，只有当股权代持关系得到证明，实际出资人的股东权利才可能得到保障。在股权代持协议中，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。这不仅是对实际出资人股东权利的保障，也可以成为名义股东在实际出资人怠于履行出资义务时的求偿依据。
有限责任公司股东的变更需要取得公司（过半数）股东的同意，为了防止今后生变，隐名股东在投资时可以向其他股东进行披露，并取得其他股东签字确认，可以要求其他股东在股权代持协议上签字确认。今后如需主张成为显名股东，也可以作为已经取得股东会同意的依据。
为了防止名义股东的债务问题导致股权被其他债权人查封，可以要求名义股东将该部分代持股权质押给实际出资人或其指定的主体，并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权，但该股权又被质押给实际出资人，实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。
这种操作方式有两大好处。首先，名义股东将代持股权质押给实际出资人后，名义股东处分代持股权受到极大的限制。依据法律规定股权在质押期间，没有撤销质押之前股权无法完成转让登记。其次，名义股东将代持股权质押给实际出资人后，虽然在名义股东因自身债务被债权人强制执行情况下，股权质押无法排除对名义股东名下代持股权的查封冻结行为，但依据《民事诉讼法》司法解释的规定，对于已经设定质押的股权人民法院可以查封，但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。
因不直接持有股权，为防范股权被处分，实际出资人可以将代持股权进行质押。实际出资人可以要求名义股东将代持股权抵押给实际出资人，并办理股权质押登记。这一操作可以保证实际出资人在法律上锁定代持股权，避免代持股权被名义股东处分，或被名义股东债权人强制执行。
如实际投资人向公司委派董事、监事、高管，一方面可以知晓和参与公司经营，防止名义股东隐瞒经营情况，更重要的意义在于，在发现其他股东侵害公司利益时，根据《民事诉讼法》、《公司法》及相关司法解释的相关规定，可以迅速以董事、监事身份提起诉讼，而不用在确认股东资格的诉讼中浪费大量时间，贻误时机。
为了以防万一，实际出资人一方面要签订完善的股权代持协议，另一方面也要注意搜集保存证明代持股关系的证据，比如：代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等，如果受托人严重违约或者法院冻结，委托人可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
为了防范代持股权在名义股东因婚姻家庭关系发生变化或发生意外导致代持股权作为夫妻共同财产或者遗产被予以分配的情况发生，代持协议中应明确：被代持股权所产生的一切财产权益归委托人所有，不属于受托人即名义股东的个人财产，不能被继承，不能作为夫妻共同财产被分割。虽然协议约定不具有对抗善意第三人的效力，但在受托人对财产进行分割时是有所约束的。
来源：大唐合规部
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